La ley como bien privado: una respuesta a Tyler Cowen sobre la economía de la anarquía — David Friedman
Traducción del artículo originalmente titulado Law as a Private Good: A Response to Tyler Cowen on the Economics of Anarchy
En un reciente artículo de este journal, Tyler Cowen (1992) sostiene que un sistema anarcocapitalista de agencias privadas de protección del tipo propuesto por mí y otros autores es inviable. Creo que se equivoca. Para explicar el por qué, comenzaré con una breve explicación de cómo creo que funcionaría tal sistema, luego resumiré los argumentos del profesor Cowen e intentaré mostrar por qué están equivocados.
Imagina una sociedad sin Estado. Los individuos compran la protección de sí mismos y de su propiedad a empresas privadas. Cada una de estas empresas se enfrenta al problema de posibles conflictos con otras empresas. Los policías privados que trabajan para la agencia de protección que yo empleo pueden rastrear al ladrón que robó mi propiedad sólo para descubrir, cuando tratan de arrestarlo, que él también emplea una agencia de protección.
Hay tres maneras de tratar este problema. La más obvia y menos probable es la violencia directa, una mini guerra entre mi agencia, que intenta arrestar al ladrón, y su agencia que intenta defenderlo del arresto. Un escenario algo más plausible es la negociación. Como la guerra es cara, las agencias podrían incluir en los contratos que ofrecen a sus clientes una disposición según la cual no están obligadas a defender a los clientes contra los castigos legítimos por sus delitos reales. Cuando ocurra un conflicto, entonces dependerá de las dos agencias determinar si el cliente acusado de una será o no considerado culpable y entregado a la otra.
Una solución aún más atractiva y más probable es la contratación anticipada entre las agencias. En este escenario, dos agencias cualquiera que se enfrenten a una probabilidad significativa de tales enfrentamientos se pondrían de acuerdo en una agencia de arbitraje para resolverlos en un tribunal privado. Implícitas o explícitas en su acuerdo serían las normas jurídicas en virtud de las cuales se resolverían esas controversias.
En estas circunstancias, tanto la aplicación de la ley como la legislación son bienes privados producidos en un mercado privado. La aplicación de la ley es producida por las agencias de aplicación de la ley y vendida directamente a sus clientes. La ley es producida por las agencias de arbitraje y vendido a las agencias de protección, que la revenden a sus clientes como una característica del conjunto de servicios que prestan.
Una característica atractiva de tal sistema es que los argumentos económicos habituales para la eficiencia de los resultados del mercado se aplican al sistema jurídico y a las normas que éste genera. Para ver por qué, imagínese que hay algún cambio en las normas legales que prevalecen actualmente entre dos organismos de aplicación que produciría beneficios netos a sus clientes. Si beneficia a ambos grupos de clientes, entonces es en el interés de las agencias de protección ya sea para persuadir a su agencia de arbitraje para hacer el cambio o para cambiar a una que sigue el conjunto superior de normas. Si beneficia a los clientes de una agencia pero impone costos a los clientes de la otra, con costos netos menores que los beneficios netos, entonces interesa a las dos agencias acordar hacer el cambio, con el perdedor compensado ya sea directamente o por algún otro cambio en otra parte de las reglas legales. En la práctica, dado que son las agencias de arbitraje las que se especializan en normas legales, esperamos que traten de desarrollar códigos legales superiores en el proceso de competir por los clientes. El resultado debería ser un conjunto de códigos legales que sean económicamente eficientes en el sentido convencional.¹
Si bien este argumento implica un conjunto eficiente de códigos legales, no nos dice cuál es el conjunto eficiente. Las normas legales tienen consecuencias tanto de distribución como de asignación. Imagine, por ejemplo, que la agencia X y la agencia Y representan a clientes con gustos diferentes en cuanto a las normas legales. Tal vez los clientes de X apoyan la pena de muerte y los clientes de Y se oponen a ella. El argumento del párrafo anterior implica que el grupo que más valore su regla legal preferida la obtendrá. Pero no nos dice qué agencia tendrá que pagarle a la otra para salirse con la suya en las disputas entre sus clientes. ¿Tendrá X que pagarle a Y para obtener su acuerdo con un tribunal a favor de la pena de muerte para las disputas entre sus clientes, o tendrá Y que pagarle a X si quiere un tribunal en contra de la pena de muerte? He descrito la lógica de la negociación, pero no el punto de partida: las reglas por defecto a partir de las cuales se harán cambios mutuamente beneficiosos.²
La respuesta es que el punto de partida de la distribución es la solución a un juego de negociación de monopolio bilateral entre las agencias. Cada agencia puede amenazar con negarse a aceptar a cualquier árbitro, sometiendo a ambos a los costos de la violencia ocasional, o al menos a la negociación ad hoc para evitar la violencia. Cada uno sabe que el otro preferiría incluso un conjunto de normas jurídicas bastante desfavorable a no llegar a ningún acuerdo. La situación es análoga a una negociación de gestión sindical o a las negociaciones que determinan las fronteras, las políticas comerciales y similares entre países vecinos. Si bien no existe una buena explicación teórica de qué es exactamente lo que determina el resultado de la negociación de un monopolio bilateral, la experiencia sugiere que suele existir un cierto equilibrio razonablemente eficiente. La mayoría de las empresas sindicadas logran resolver sus diferencias sin largas huelgas, y la mayoría de las naciones están en paz con la mayoría de sus vecinos la mayor parte del tiempo.³
Por lo tanto, podemos imaginar que el mercado del derecho comienza con un conjunto de reglas predeterminadas entre cada par de agencias de protección, que representan el resultado de una negociación respaldada por amenazas de negarse a acordar un árbitro. A partir de ahí, las agencias negocian un conjunto de reglas eficientes. Cuando el cambio beneficia a ambos, puede ocurrir sin pagos secundarios. Cuando el cambio es preferido por una sola agencia, ésta debe pagar a la otra lo suficiente para obtener su acuerdo. El resultado distributivo es el resultado de un juego de amenazas implícitas entre las agencias; el resultado distributivo es el resultado de un juego de negociación (lógicamente posterior) para moverse del punto de partida a la frontera de Pareto.
La experiencia sugiere que existe una enorme inercia en este tipo de juegos de amenazas mutuas. Las fronteras nacionales no se mueven media milla en un sentido u otro cada vez que una nación se hace un poco más rica o un poco más poderosa. En la práctica, una sociedad anarcocapitalista probablemente se construirá no tanto sobre un juego de amenazas mutuas en curso como sobre un juego de amenazas mutuas jugado en un pasado lejano. Esto sugiere que, una vez que se haya establecido el equilibrio inicial, el éxito de una agencia de protección se basará principalmente en su capacidad de producir protección para sus clientes, no en su capacidad de derrotar a los rivales en una guerra abierta.
Si bien siempre es posible que una empresa amenace con retirar su acuerdo de arbitraje con otra a menos que se renegocien los términos de nuevo, es poco probable que tales amenazas sean comunes o tengan éxito. Otros organismos tienen un fuerte incentivo para insistir en basar sus negociaciones en las normas existentes, a fin de evitar los costos de la continua renegociación y los costos de la violencia cuando se rompen las negociaciones.
Ahora he descrito el anarcocapitalismo como creo que funcionaría en una sociedad moderna.⁴ ¿Cuáles son las razones de Cowen para creer que tales instituciones serían inestables?
Cowen (1992) escribe:
«… el argumento es que el escenario de Friedman no es una alternativa independiente. Los códigos de leyes que compiten entre sí son estables sólo si se convierten en una agencia dominante o en una red de arbitraje … .
Las agencias podrían evitar la guerra en favor del arbitraje y la cooperación entre agencias. Las agencias acordarían de antemano cómo se resolverán los conflictos entre agencias. Se aplicarían normas comunes para la criminalidad, el castigo y los procedimientos penales cuando se produzcan disputas … .
Se crearía una red sistemática de arbitraje para fomentar la aplicación ordenada de la ley. Aunque los conflictos intrainstitucionales podrían resolverse de manera diferente a los conflictos interinstitucionales, la sociedad poseería efectivamente un único código legal. … Como mínimo, las agencias se rigen por un arbitraje de orden superior. … »
Hasta ahora estoy de acuerdo con Cowen,⁵ siempre que se ponga el acento en la frase final y se reconozca que lo que se describe es un equilibrio, no una restricción. Las empresas casi siempre se someten al arbitraje porque casi siempre les interesa hacerlo. Sin embargo, describirlo como un único código legal es algo engañoso, ya que puede haber tantos códigos legales como pares de agencias.⁶
La distinción entre un equilibrio de mercado y una restricción no es meramente verbal. Consideremos el caso análogo de un mercado competitivo ordinario. La teoría económica nos dice que las empresas que venden productos idénticos cobrarán todos el mismo precio. Esto no significa que las empresas no sean libres de cambiar su precio si así lo desean, ni que un cambio por parte de una empresa obligue de alguna manera a todas las demás empresas a hacer un cambio idéntico. Por el contrario, el análisis de lo que será el precio depende del supuesto de que cada empresa es libre de fijar el precio que desee, y deduce de ese supuesto tanto la existencia como el nivel del precio común. De manera similar, las empresas de protección bajo el anarcocapitalismo acordarán árbitros para resolver las disputas entre ellas, pero eso es una consecuencia de su comportamiento de maximización de beneficios y no una restricción al mismo. El hecho de que sean libres de negarse a aceptar el arbitraje es uno de los elementos que determina cuáles serán los términos reales del arbitraje.
Cowen entonces escribe:
«A diferencia del Estado ultramínimo de Nozick, la red consiste en más de una firma. … La presencia de una red da lugar a relaciones contractuales que inducen a las empresas a comportarse de forma cooperativa, como si fueran una gran empresa. El hecho de que la red de arbitraje común sea «una gran empresa» o «muchas empresas pequeñas que cooperan» es principalmente una cuestión de semántica. La red puede ser considerada como una sola empresa con divisiones separadas que compiten hasta cierto punto. Cada división tiene su propio conjunto de reclamantes residuales, pero el comportamiento de las divisiones está limitado para favorecer los intereses de toda la red».
Hasta donde puedo decir, esta afirmación final no tiene justificación en ninguna parte, y creo que es falsa. Lo que Cowen describe como una «red» es simplemente un conjunto de empresas privadas –agencias de protección y arbitraje– vinculadas por un gran número de contratos. Cada par de agencias de protección tiene un contrato que especifica un árbitro para las disputas entre sus clientes, y cada agencia de protección tiene contratos con una o más agencias de arbitraje que especifican los términos en los que arbitrarán sus disputas con otras agencias de protección especificadas.
Nada en esta situación requiere o implica que una sola firma controle el conjunto, ni nada análogo a una. La red, tal como la he descrito, no tiene un órgano de decisión. Sus «decisiones», el conjunto de códigos legales que hace cumplir, son el resultado de decisiones independientes sobre la obtención de beneficios por parte de las empresas individuales y de la negociación entre pares de empresas. Nada en la lógica del mercado de la protección y el arbitraje implica que el resultado maximice los beneficios sumados de las empresas, como parece afirmar Cowen. De hecho, la teoría económica ordinaria sugiere que, en equilibrio, este mercado, como cualquier otro mercado competitivo, producirá un beneficio nulo para las empresas que lo componen.
Considere el argumento de Cowen aplicado a una industria de comestibles menos exótica. En la práctica, cualquier tienda de comestibles que desee permanecer en el negocio debe tener contratos con un número de grandes proveedores, como Kraft y General Mills, ya sea directamente o a través de distribuidores que funcionan como intermediarios. Por lo tanto, todas las tiendas de comestibles están vinculadas entre sí por contratos con intermediarios comunes. Todo el conjunto de empresas -tiendas de comestibles, productores, mayoristas- podría describirse como una red en el mismo sentido en que Cowen describe la agencia de protección como una red.⁷ ¿Se deduce que, en la industria de los comestibles, «las relaciones contractuales… inducen a las empresas a comportarse de manera cooperativa, como si fueran una gran empresa»? ¿Hay alguna razón para creer que el comportamiento de las empresas separadas «está limitado para favorecer los intereses de toda la red»?
Las tiendas de comestibles y los organismos de protección están, en efecto, limitados, pero no es su propio interés el que se ven obligados a seguir. Las tiendas de comestibles están obligadas a seguir políticas que maximicen el bienestar de sus clientes, y los organismos de protección están obligados a hacer cumplir los códigos legales que maximizan el bienestar de sus clientes, por razones esencialmente análogas. En ambos casos la restricción es sólo aproximada, debido a los conocidos problemas de competencia imperfecta, conocimiento imperfecto, externalidades y similares. Pero nada en la lógica de ninguno de los dos mercados conduce a la maximización de los intereses de la industria.
Habiendo afirmado que la industria de la protección es, en efecto, una sola empresa, el siguiente paso en el argumento de Cowen es sencillo.
«La existencia de una red de arbitraje común crea un vehículo para la colusión de las agencias de protección. A los miembros de la red les resulta rentable redactar un contrato en el que se comprometen a no competir entre sí. Los organismos restringen la producción y aumentan los precios, cosechando así los beneficios del monopolio. La pertenencia a la red requiere la aceptación contractual de los precios y productos determinados conjuntamente, así como de los procedimientos legales. …»
Veamos cómo funciona esto, recordando que la «red» no es una empresa sino un conjunto de contratos entre un gran número de empresas. La empresa A anuncia que sólo aceptará acuerdos de arbitraje con otras empresas que acepten restringir la producción y aumentar los precios. La empresa «B» trata esta oferta como cualquier otro movimiento en sus negociaciones con la empresa «A» — la acepta si el acuerdo, junto con cualquier compensación ofrecida por la empresa «A» por estar de acuerdo, la mejora, de lo contrario insiste en atenerse a los antiguos términos.
Pero la empresa B podría haber subido los precios y restringido la producción sin ninguna demanda de la empresa A. La razón por la que no lo hizo fue que al hacerlo habría reducido sus beneficios. Aceptará la demanda de «A» sólo si «A» está dispuesto a pagar lo suficiente para compensar las pérdidas resultantes. La situación no es diferente a la de cualquier industria (sin leyes antimonopolio) donde una empresa intenta crear un cártel. Como en cualquier industria, es posible tener un cártel rentable si todas las empresas pueden de alguna manera acordar y cumplir con un acuerdo de cártel, mientras mantienen fuera a los nuevos participantes. Una razón que es difícil, aquí como en otras partes, es que si algún subgrupo de la industria forma un cártel, es en el interés de todos los no miembros de socavar a los miembros.
Cowen parece imaginar que la colusión no se produce a nivel de la empresa sino a nivel de la red. Escribe:
«La capacidad de coludirse con éxito es inherente a la naturaleza de la red. La red sólo puede internalizar el problema de las externalidades que subyacen a la adjudicación pacífica si suspende la competencia de calidad, es decir, si ofrece un conjunto uniforme de leyes o procedimientos de adjudicación de orden superior. Sin embargo, la capacidad de participar con éxito en una colusión de calidad implica que también son posibles otros tipos de colusión».
Pero, como ya hemos visto, nada en la lógica del sistema requiere leyes uniformes o un solo cuerpo que determine tales leyes. Por supuesto, es posible que haya uno o más organismos que ofrezcan códigos jurídicos modelo, y que muchas empresas adopten dichos códigos para reducir los costos de la diversidad jurídica. En la medida en que prevalezcan normas razonablemente uniformes, la colusión será algo más fácil, ya que habrá menos dimensiones en las que se deba definir el acuerdo colusorio y supervisar su cumplimiento. Pero un organismo de establecimiento de normas no proporciona, como parece suponer Cowen, un mecanismo de aplicación de la ley para un cártel. Las empresas que no son miembros pueden cumplir con estándares que no son de precios y al mismo tiempo fijar el precio del cártel.
Cowen también argumenta que «la anarquía sólo es ordenada bajo la condición de que la red pueda actuar colectivamente para evitar que las empresas ilegales obtengan una cuota de mercado considerable. Sin embargo, si la red puede implementar sanciones exitosas contra los forajidos, la red también puede implementar sanciones exitosas contra los potenciales competidores».
Una vez más, está malinterpretando el sistema anarcocapitalista, o al menos la versión que yo propuse y que él cita anteriormente. En un sistema de cien agencias de igual tamaño, una de las cuales es un proscrito, cada una de las noventa y nueve otras resuelve el noventa y nueve por ciento de sus conflictos por medio de arbitraje y el uno por ciento por medio de la violencia. La agencia de forajidos resuelve el cien por cien de sus conflictos por medio de la violencia. Dado que la violencia es mucho más cara que el arbitraje, los costos del forajido son mucho más altos que los costos de sus competidores. Las agencias que no están dispuestas a firmar acuerdos de arbitraje aceptables para la mayoría de las demás agencias con las que probablemente entren en conflicto se ven impedidas de ganar cuota de mercado no por alguna acción colectiva de «la red», sino por la dificultad de vender un producto cuando su coste de producción es mucho más alto que el de sus competidores.
Es cierto que hay una característica especial de este mercado que podría facilitar la cartelización. Si todas las empresas existentes se ponen de acuerdo sobre una política anticompetitiva común, es muy posible que tengan la fuerza física necesaria para hacerla cumplir impidiendo que se formen nuevas empresas. Discutí esta posibilidad con bastante detalle en Friedman (1989), donde escribí
«Las agencias de protección tendrán una gran fracción del poder armado de la sociedad. ¿Qué puede impedir que se reúnan y usen ese poderío para establecerse como Estado?
… nuestros actuales departamentos de policía, la guardia nacional y las fuerzas armadas ya poseen la mayor parte del poderío armado. ¿Por qué no se han combinado para dirigir el país en beneficio propio? Ni los soldados ni los policías están especialmente bien pagados; seguramente podrían imponer un mejor arreglo a punta de pistola.
… Una respuesta breve es que las personas actúan de acuerdo con lo que perciben como correcto, apropiado y práctico. Las restricciones que impiden un golpe militar son esencialmente restricciones interiores a los hombres con armas.
Debemos preguntarnos, no si una sociedad anarcocapitalista estaría a salvo de una toma de poder por parte de los hombres con armas (la seguridad no es una opción disponible), sino si estaría más segura de lo que está nuestra sociedad de una toma de poder comparable por parte de los hombres con armas. Creo que la respuesta es sí. En nuestra sociedad, los hombres que deben diseñar tal golpe son políticos, militares y policías, hombres seleccionados precisamente por la característica de desear el poder y ser buenos en su uso. Son hombres que ya creen que tienen derecho a empujar a otros hombres, ese es su trabajo. Están particularmente bien cualificados para el trabajo de la toma del poder. Bajo el anarcocapitalismo los hombres que controlan las agencias de protección son seleccionados por su habilidad para dirigir un negocio eficiente y complacer a sus clientes. Siempre es posible que algunos resulten ser también fenómenos secretos del poder, pero seguramente es menos probable que bajo nuestro sistema en el que los trabajos correspondientes se etiquetan como “no es necesario que los fenómenos del poder se apliquen”.
Además del temperamento de los potenciales conspiradores, existe otro factor relevante: el número de agencias de protección. Si sólo hay dos o tres agencias en toda el área que ahora cubre Estados Unidos, una conspiración entre ellas puede ser práctica. Si hay 10.000, entonces cuando cualquier grupo de ellos empiece a actuar como un gobierno, sus clientes contratarán a alguien más para que los proteja de sus protectores.
El número de agencias que existen depende del tamaño de la agencia que hace el trabajo más eficiente de proteger a sus clientes. Mi propia conjetura es que el número estará más cerca de 10.000 que de 3. Si la actuación de las fuerzas policiales actuales es un indicio, una agencia de protección que proteja hasta un millón de personas está muy por encima del tamaño óptimo.
Mi conclusión es de un optimismo moderado».
(Friedman (1989), págs. 123 y 124).
Notas
1. Esta conclusión está calificada, para este mercado como para otros mercados, por la posibilidad de los habituales tipos de fallo de mercado. En particular, como la norma jurídica aplicable entre A y B se negocia en su nombre por sus organismos de protección, la decisión no tendrá en cuenta los efectos sobre C. Consideremos el caso de la propiedad intelectual. Cuando B acuerda respetar la propiedad intelectual de A, el resultado es un mayor incentivo para que A produzca dicha propiedad, lo que puede beneficiar a otros que la utilizan. Tales beneficios no serán tenidos en cuenta en las negociaciones que determinan si «B» celebra o no tal acuerdo. Problemas similares surgirán con la legislación sobre contaminación, donde el derecho de A de demandar a B por contaminar su aire resulta en una reducción de las emisiones de B y, por lo tanto, en un beneficio externo para el vecino de A, C.
Este problema no forma parte del argumento que ofrece Cowen de por qué el anarcocapitalismo es inviable, y por lo tanto no lo he discutido en el cuerpo de este artículo. Su implicación es que las reglas legales generadas por el anarcocapitalismo no serán perfectamente eficientes. Sin embargo, esa no es una razón para preferir las reglas generadas por otras instituciones, a menos que tengamos alguna razón para esperar que generen reglas eficientes. Sin embargo, los argumentos a favor de la eficiencia de las normas jurídicas generadas por los procesos políticos ordinarios son débiles o inexistentes. Para un intento de argumentar que el derecho común tiende a generar un derecho eficiente, pero no, en mi opinión, convincente, véase Posner (1992, págs. 254 y 255. 535 y 536).
2. Esta omisión fue señalada en una perspicaz reseña de La maquinaria de la libertad por James Buchanan (1974).
3. Para un enfoque de la comprensión de cómo se determina y mantiene la solución de esos conflictos, véase Friedman (1993).
4. Para una descripción de una sociedad histórica con cierta similitud, aunque no perfecta, a la que he descrito, véase Friedman (1979).
5. No me queda claro si Cowen, en esta parte de su discusión, pretende describir las instituciones propuestas en Friedman (1989) o un conjunto diferente de instituciones en las que él cree que se convertirían.
6. Habrá cierta presión del mercado en favor de la uniformidad jurídica, ya que un sistema en el que las normas jurídicas que se aplican a una transacción varían mucho según con quién se esté realizando la transacción. También habrá cierta presión hacia la diversidad, destinada a satisfacer las diferentes necesidades jurídicas de los distintos segmentos de la población. Parece probable que el resultado, como en los estados de los Estados Unidos, sea un pequeño número de sistemas jurídicos básicos, pero variaciones de detalle entre las normas jurídicas seguidas por diferentes árbitros. Véase Friedman (1989, pág. 120).
7. Por supuesto, la estructura de las dos redes no es la misma. Los organismos de protección suelen tener contratos tanto con otros organismos de protección como con árbitros. Las tiendas de comestibles pueden tener contratos con otras tiendas de comestibles que prevean compras conjuntas, o esfuerzos de cabildeo, o lo que sea, pero los contratos esenciales son con los proveedores. Tal vez Cowen pueda demostrar que la estructura particular de los contratos en el primer caso conduce de alguna manera a una industria que actúa como una sola empresa, pero hasta donde puedo decir, no lo ha hecho en ninguna parte de este artículo.
Referencias
Buchanan, James M. 1974, revisión de The Machinery of Freedom: Guide to a Radical Capitalism por David D. Friedman, Journal of Economic Literature XII, 3 (septiembre de 1974), pp. 914–915.
Cowen, Tyler 1992, «Law as a Public Good: The Economics of Anarchy», Economics and Philosophy, 8 (1992), pp. 249–267.
Friedman, David 1993, «A Positive Account of Property Rights», de próxima aparición en Social Philosophy and Policy.
Friedman, David 1979, «Private Creation and Enforcement of Law — A Historical Case» Journal of Legal Studies 8, 399–415 (marzo de 1979).
Friedman, David, 1989 The Machinery of Freedom: Guide to a Radical Capitalism, 2a ed. La Salle, IL: Open Court.
Posner, Richard 1992, Economic Analysis of Law, 4ª ed., (Boston: Little Brown, 1992)
