El mito del imperio de la ley — John Hasnas

Traducción del artículo originalmente titulado The Myth Of The Rule Of Law

John Hasnas

I.

¡Detente! Antes de leer este artículo, por favor haz el siguiente test:

La Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos establece, en parte: «El Congreso no hará ninguna ley… que coarte la libertad de expresión o de prensa»…

Sobre la base de su comprensión personal del significado de esta frase (no su conocimiento de la ley constitucional), sírvase indicar si cree que las siguientes frases son verdaderas o falsas.

1) En tiempo de guerra, se puede aprobar un estatuto federal que prohíba a los ciudadanos revelar secretos militares al enemigo.

2) El Presidente puede emitir una orden ejecutiva que prohíba la crítica pública de su administración.

3) El Congreso puede aprobar una ley que prohíba a los museos exhibir fotografías y pinturas que representen la actividad homosexual.

4) Se puede aprobar un estatuto federal que prohíba a un ciudadano gritar falsamente «fuego» en un teatro lleno de gente.

5) El Congreso puede aprobar una ley que prohíba bailar al ritmo de la música rock and roll.

6) El Servicio de Impuestos Internos puede emitir un reglamento que prohíba la publicación de un libro que explique cómo hacer trampa en los impuestos y salirse con la suya.

7) El Congreso puede aprobar un estatuto que prohíba la quema de banderas.

Gracias. Puedes seguir leyendo.

En su novela 1984, George Orwell creó una visión de pesadilla del futuro en la que un Partido todopoderoso ejerce un control totalitario sobre la sociedad obligando a los ciudadanos a dominar la técnica del «doblepensar» que les exige «sostener simultáneamente dos opiniones que se anulan, sabiendo que son contradictorias y creyendo en ambas».¹ El doblepensar de Orwell suele considerarse un maravilloso dispositivo literario, pero sin ningún referente en la realidad, ya que es obviamente imposible creer ambas mitades de una contradicción. En mi opinión, esta valoración es bastante errónea. No sólo es posible que la gente crea ambas mitades de una contradicción, sino que es algo que hacen todos los días sin dificultad aparente.

Considera, por ejemplo, las creencias de la gente sobre el sistema legal. Obviamente son conscientes de que la ley es inherentemente política. La queja común de que los miembros del Congreso son corruptos o están legislando para su propio beneficio político o para el de grupos de interés especial en lugar del bien común demuestra que los ciudadanos entienden que las leyes bajo las que viven son un producto de las fuerzas políticas en lugar de la encarnación del ideal de justicia. Además, como demuestran las batallas políticas libradas por los recientes nombramientos de Robert Bork y Clarence Thomas para la Corte Suprema, el público cree obviamente que la ideología de las personas que sirven como jueces influye en la forma de interpretar la ley.

Esto, sin embargo, no impide en modo alguno que la gente considere la ley como un cuerpo de reglas definidas, políticamente neutras y susceptibles de una aplicación imparcial que todos los ciudadanos tienen la obligación moral de obedecer. Así pues, parecen a la vez sorprendidos y consternados al enterarse de que la Ley de Aire Limpio podría haberse redactado, no para producir el aire más limpio posible, sino para favorecer los intereses económicos de los mineros de carbón sucio de Virginia Occidental (Virginia Occidental es casualmente el hogar de Robert Byrd, que era entonces presidente del Comité de Asignaciones del Senado) por encima de los de los mineros de carbón occidental de combustión más limpia.² Y, cuando la Corte Suprema dicta un fallo controvertido sobre un tema como el aborto, los derechos civiles o la pena capital, entonces, como Louis en Casablanca, el público se escandaliza, se sorprende al ver que la Corte puede haber dejado que las consideraciones políticas influyan en su decisión. La frecuente condena del poder judicial por «activismo judicial antidemocrático» o «ingeniería social sin principios» no es más que un reflejo de la creencia del público de que la ley consiste en un conjunto de «principios neutrales» definidos y coherentes, que el juez está obligado a aplicar de manera objetiva, libre de la influencia de sus creencias políticas y morales personales.

Creo que, como sugirió Orwell, es la capacidad del público de participar en este tipo de doblepensar, de ser consciente de que la ley es inherentemente de carácter político y sin embargo creer que es una encarnación objetiva de la justicia, lo que explica el sorprendente grado en que el gobierno federal es capaz de ejercer su control sobre un pueblo supuestamente libre. Yo diría que esta capacidad de mantener la creencia de que la ley es un conjunto de normas coherentes y políticamente neutras que pueden ser aplicadas objetivamente por los jueces ante la abrumadora evidencia de lo contrario explica en gran medida la aquiescencia de los ciudadanos en la constante erosión de sus libertades fundamentales. Para demostrar que esto es así, me gustaría dirigir su atención a la ficción que reside en el corazón de esta incongruencia y que permite al público participar en el doble pensamiento necesario sin malestar cognitivo: el mito del imperio de la ley.

Me refiero al mito del imperio de la ley porque, en la medida en que esta frase sugiere una sociedad en la que todos se rigen por normas neutrales que son aplicadas objetivamente por los jueces, no existe tal cosa. Sin embargo, como mito, el concepto de imperio de la ley es tan poderoso como peligroso. Su poder se deriva de su gran atractivo emocional. El imperio de la ley sugiere una ausencia de arbitrariedad, una ausencia de los peores abusos de la tiranía. La imagen que presenta el eslogan «América es un gobierno de leyes y no de personas» es la de un gobierno justo e imparcial, más que la subyugación al capricho humano. Esta es una imagen que puede inspirar tanto la lealtad como el afecto de la ciudadanía. Después de todo, ¿quién no estaría a favor del imperio de la ley si la única alternativa fuera la regla arbitraria? Pero esta imagen también es la fuente del peligro del mito. Porque, si los ciudadanos realmente creen que están siendo gobernados por reglas justas e imparciales y que la única alternativa es el sometimiento al gobierno personal, será mucho más probable que apoyen al Estado a medida que éste restrinja progresivamente su libertad.

En este artículo, argumentaré que es una dicotomía falsa. Específicamente, pretendo establecer tres puntos: 1) no hay tal cosa como un gobierno de la ley y no de la gente, 2) la creencia que hay de que sirve para mantener el apoyo público a la estructura de poder de la sociedad, y 3) el establecimiento de una sociedad verdaderamente libre requiere el abandono del mito del imperio de la ley.

II.

Imagina la siguiente escena. Un curso de Contratos de primer año se imparte en la prestigiosa Escuela de Derecho de Harvard. El profesor es un distinguido académico con reputación nacional como uno de los principales expertos en derecho contractual angloamericano. Llamémosle Profesor Kingsfield. Instruye a su clase para que investigue la siguiente hipótesis para el día siguiente.

Una mujer que vive en un entorno rural se enferma y llama a su médico de cabecera, que también es el único médico local, para pedirle ayuda. Sin embargo, es miércoles, el médico tiene el día libre y como tiene una cita para jugar al golf, no responde. El estado de la mujer empeora y como no se puede conseguir otro médico a tiempo, ella muere. Su patrimonio demanda al doctor por no acudir en su ayuda. ¿Es el médico responsable?

Dos de los estudiantes, Arnie Becker y Ann Kelsey, deciden causar una buena impresión en Kingsfield si se les llama para discutir el caso. Arnie es un individuo un tanto conservador, considerablemente egocéntrico. Él cree que los médicos son seres humanos, que como cualquier otra persona tienen derecho a un día libre, y que sería injusto exigirles que estén a disposición de sus pacientes. Por esta razón, su impresión inicial de la solución a lo hipotético es que el médico no debe ser responsable. A través de su investigación, descubre el caso de Hurley contra Eddingfield,⁴ que establece la regla de que en ausencia de un contrato explícito, es decir, cuando no ha habido un encuentro real de las mentes, no puede haber responsabilidad. En el hipotético caso, claramente no hubo acuerdo. Por lo tanto, Arnie concluye que su impresión inicial era correcta y que el doctor no es legalmente responsable. Como ha encontrado una regla de derecho válida que se aplica claramente a los hechos del caso, confía en que está preparado para la clase de mañana.

Ann Kelsey es políticamente progresista y se considera un individuo bondadoso. Cree que cuando los médicos prestan el juramento hipocrático, aceptan la obligación especial de cuidar a los enfermos, y que sería un error y un terrible ejemplo para los médicos ignorar las necesidades de los pacientes habituales que dependen de ellos. Por esta razón, su impresión inicial de la solución a lo hipotético es que el médico debe ser responsable. A través de su investigación, descubre el caso de Cotnam contra Wisdom,⁵ que establece la regla de que en ausencia de un contrato explícito, la ley implicará una relación contractual cuando sea necesario para evitar la injusticia. Ella cree que, según los hechos de la hipótesis, el hecho de no implicar una relación contractual sería obviamente injusto. Por lo tanto, concluye que su impresión inicial era correcta y que el médico es legalmente responsable. Como ha encontrado una norma jurídica válida que se aplica claramente a los hechos del caso, confía en que está preparada para la clase de mañana.

Al día siguiente, Arnie es llamado y presenta su análisis. Ann, que sabe que ha encontrado un sólido argumento legal para el resultado exactamente opuesto, concluye que Arnie es el típico hombre blanco privilegiado conservador sin sentido de la compasión que obviamente ha perdido el punto de lo hipotético. Se ofrece como voluntaria y cuando Kingsfield la llama, critica el análisis de Arnie del caso y presenta el suyo propio. Arnie, que sabe que ha encontrado un sólido argumento legal para su posición, concluye que Ann es la típica mujer progresista de corazón sangrante cuyo emocionalismo ha hecho que no entienda lo hipotético. Cada uno espera que Kingsfield confirme su análisis y descarte el del otro como la parte equivocada e ilógica que tan obviamente es. Sin embargo, para su disgusto, cuando un tercer estudiante pregunta «¿Pero quién tiene razón, profesor?», Kingsfield responde bruscamente: «Cuando convierta ese revoltijo entre sus oídos en algo útil y empiece a pensar como un abogado, podrá responder a esa pregunta por sí mismo» y pasa a otro tema.

Lo que el profesor Kingsfield sabe, pero nunca revelará a los estudiantes, es que los análisis de Arnie y Ann son correctos. ¿Cómo puede ser esto?

III.

Lo que el profesor Kingsfield sabe es que el mundo jurídico no es como el mundo real y el tipo de razonamiento que le corresponde es distinto del que habitualmente emplean los seres humanos. En el mundo real, la gente suele intentar resolver los problemas formando hipótesis y luego probándolas con los hechos tal y como los conocen. Cuando los hechos confirman las hipótesis, éstas son aceptadas como verdaderas, aunque sujetas a reevaluación a medida que se descubren nuevas pruebas. Este es un método exitoso de razonamiento sobre asuntos científicos y otros asuntos empíricos porque el mundo físico tiene una estructura definida y única. Funciona porque las leyes de la naturaleza son consistentes. En el mundo real, es totalmente apropiado asumir que una vez que se ha confirmado la hipótesis, todas las demás hipótesis inconsistentes con ella son incorrectas.

Sin embargo, en el mundo jurídico, esta suposición no se sostiene. Esto se debe a que, a diferencia de las leyes de la naturaleza, las leyes políticas no son consistentes. La ley que los seres humanos crean para regular su conducta está compuesta por normas y principios incompatibles y contradictorios; y, como puede demostrar cualquiera que haya estudiado un poco lógica, cualquier conclusión puede derivarse válidamente de un conjunto de premisas contradictorias. Esto significa que se puede encontrar un argumento lógicamente sólido para cualquier conclusión jurídica.

Cuando los seres humanos se dedican al razonamiento jurídico, suelen proceder de la misma manera que cuando se dedican al razonamiento empírico. Comienzan con una hipótesis sobre cómo debe decidirse un caso y lo prueban buscando un argumento de apoyo sólido. Después de todo, nadie puede «razonar» directamente a una conclusión no imaginaria. Sin algún fin, no hay manera de saber qué premisas emplear o qué dirección debe tomar el argumento. Cuando se encuentra un argumento sólido, entonces, como en el caso del razonamiento empírico, uno concluye naturalmente que su hipótesis jurídica ha demostrado ser correcta y, además, que todas las hipótesis en conflicto son, por lo tanto, incorrectas.

Esta es la falacia del razonamiento legal. Dado que el mundo jurídico está compuesto por normas contradictorias, habrá sólidos argumentos jurídicos disponibles no sólo para la hipótesis que uno está investigando, sino también para otras hipótesis que compiten entre sí. La suposición de que existe una resolución única y correcta que sirve tan bien en las investigaciones empíricas es lo que nos lleva por mal camino cuando se trata de asuntos jurídicos. Kingsfield, que es muy consciente de ello, sabe que tanto Arnie como Ann han presentado argumentos jurídicos legítimos para sus conclusiones contrapuestas. Sin embargo, no revela este conocimiento a la clase, porque el hecho de que esto es posible es precisamente lo que sus alumnos deben descubrir por sí mismos si quieren aprender a «pensar como un abogado».

IV.

Imagine que Arnie y Ann han completado su primer año en Harvard y casualmente se encuentran en la misma clase de segundo año sobre la Ley de Discriminación en el Empleo. Durante la parte del curso que se centra en el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, se pide a la clase que determine si el § 2000e-2(a)(1), que hace ilegal «no contratar o negarse a contratar o despedir a cualquier persona, o discriminar de otro modo a cualquier persona con respecto a su compensación, términos, condiciones o privilegios de empleo, debido a su raza, color, religión, sexo u origen nacional», permite a un empleador instituir voluntariamente un programa de acción afirmativa que dé un trato preferencial a los afroamericanos. Tal vez no sea sorprendente que Arnie crea firmemente que los programas de acción afirmativa son moralmente incorrectos y que lo que el país necesita son prácticas de empleo basadas en el mérito y que no tengan en cuenta el color. Al investigar el problema, se encuentra con el siguiente principio de construcción estatutaria: Cuando las palabras son claras, los tribunales no pueden entrar en campos especulativos en busca de un significado diferente y el lenguaje debe considerarse como la expresión final de la intención legislativa y no debe añadirse o restarse sobre la base de ninguna fuente extraña.⁶ En opinión de Arnie, este principio se aplica claramente a este caso. El artículo 2000e-2(a)(1) prohíbe la discriminación contra cualquier persona por razón de su raza. ¿Qué redacción podría ser más clara? Dado que dar un trato preferencial a los afroamericanos discrimina a los blancos por su raza, Arnie concluye que el artículo §2000e-2(a)(1) prohíbe a los empleadores instituir voluntariamente planes de acción afirmativa.

Tal vez no sea sorprendente que Ann tenga la firme creencia de que la acción afirmativa es moral y absolutamente necesaria para lograr una sociedad racialmente justa. En el curso de su investigación, se encuentra con el siguiente principio de construcción estatutaria: Es una regla familiar que una cosa puede estar dentro de la letra de un estatuto y sin embargo no dentro del estatuto porque no está dentro de su espíritu ni dentro de la intención de sus creadores, y que una interpretación que traería un fin en desacuerdo con el propósito del estatuto debe ser rechazada.⁷ Al revisar la historia legislativa, Ann aprende que el propósito del Título VII de la Ley de Derechos Civiles es aliviar «la difícil situación de los negros en nuestra economía» y «abrir oportunidades de empleo para los negros en ocupaciones que tradicionalmente les han sido cerradas».⁸ Dado que obviamente contradiría este propósito interpretar el §2000e-2(a)(1) para hacer ilegal que los empleadores instituyan voluntariamente planes de acción afirmativa destinados a beneficiar económicamente a los afroamericanos mediante la apertura de oportunidades de empleo tradicionalmente cerradas, Ann concluye que el § 2000e-2(a)(1) no prohíbe a los empleadores instituir tales planes.

Al día siguiente, Arnie presenta su argumento sobre la ilegalidad de la acción afirmativa en clase. Dado que Ann ha encontrado un argumento legal sólido para la conclusión opuesta, sabe que la posición de Arnie es insostenible. Sin embargo, habiendo conocido a Arnie durante el último año, esto no la sorprende en lo más mínimo. Ella lo considera un reaccionario inveterado que no tiene ningún principio en la búsqueda de su agenda conservadora (y probablemente racista). Ella cree que él está avanzando una lectura absurdamente estrecha de la Ley de Derechos Civiles con el fin puramente político de socavar el propósito del estatuto. En consecuencia, ella se ofrece voluntariamente, y cuando se le pide, hace este punto y presenta su propio argumento demostrando que la acción afirmativa es legal. Arnie, que ha encontrado un sólido argumento legal para su conclusión, sabe que la posición de Ann es insostenible. Sin embargo, él esperaba lo mismo. En el último año ha llegado a conocer a Ann como una progresista instintiva que está dispuesta a hacer cualquier cosa para avanzar en su sensiblera agenda de izquierdas. Cree que ella está manipulando perversamente el lenguaje patentemente claro del estatuto con el fin puramente político de extender el estatuto más allá de su propósito legítimo.

Tanto Arnie como Ann saben que han encontrado un argumento lógico para su conclusión. Pero ambos también han cometido la falacia del razonamiento jurídico al suponer que en virtud de la ley hay una resolución excepcionalmente correcta del caso. Debido a esta suposición, ambos creen que su argumento demuestra que han encontrado la respuesta objetivamente correcta y que, por lo tanto, el otro está simplemente jugando a la política con la ley.

La verdad es, por supuesto, que ambos se dedican a la política. Como la ley está compuesta por reglas contradictorias que pueden generar cualquier conclusión, la conclusión que se encuentre estará determinada por la conclusión que se busque, es decir, por la hipótesis que se decida probar. Ésta será invariablemente la que intuitivamente «se sienta» correcta, la que sea más congruente con las creencias políticas y morales anteriores y subyacentes. Así pues, las conclusiones jurídicas están siempre determinadas por los supuestos normativos de la persona que toma la decisión. El conocimiento que Kingsfield posee y que Amie y Ann aún no han descubierto es que la ley nunca es neutral y objetiva.

V.

He sugerido que, como la ley consiste en normas y principios contradictorios, se dispondrá de argumentos jurídicos sólidos para todas las conclusiones jurídicas y, por lo tanto, las predisposiciones no nativas de los encargados de adoptar decisiones, y no la propia ley, determinan el resultado de los casos.

Cabe señalar, sin embargo, que esto subestima enormemente el grado de indeterminación de la ley. Porque, incluso si la ley fuera coherente, las normas y principios individuales se expresan en un lenguaje tan vago y general que el encargado de la toma de decisiones puede interpretarlos tan ampliamente o tan estrechamente como sea necesario para lograr cualquier resultado deseado.

Para ver que este es el caso, imagina que Arnie y Ann se han graduado de la Escuela de Derecho de Harvard, han seguido carreras distinguidas como abogados, y, más tarde en la vida, encuentran, para su asombro y desesperación, que ambos han sido nombrados como jueces de la misma corte de apelaciones. El primer caso que se les presenta implica los siguientes hechos:

Un tipo en bancarrota estaba subastando sus posesiones personales para recaudar dinero para cubrir sus deudas. Uno de los artículos subastados era un cuadro que había estado en su familia durante años. Un comprador que asistió a la subasta compró la pintura por una oferta de 100 dólares. Cuando el comprador hizo tasar el cuadro, resultó ser una obra maestra perdida que valía millones. Al enterarse de esto, el vendedor demandó la anulación del contrato de venta. El tribunal del juicio concedió la rescisión. La pregunta en la apelación es si esta sentencia es legalmente correcta.

Los abogados tanto del vendedor demandante como del comprador demandado están de acuerdo en que la norma jurídica que rige este caso sostiene que un contrato de venta puede ser rescindido cuando ha habido un error mutuo en relación con un hecho que era importante para el acuerdo. El vendedor afirma que en el presente caso ha habido tal error, citando como precedente el caso de Sherwood contra Walker.⁹ En Sherwood, un aficionado vendió a otro aficionado una vaca que ambos agricultores consideraron estéril. Cuando la vaca resultó ser fértil, se concedió al vendedor la rescisión del contrato de venta por error mutuo. El vendedor argumenta que Sherwood es exactamente análogo a la presente controversia. Tanto él como el comprador creían que el contrato de venta era por una pintura barata. Por lo tanto, ambos se equivocaron en cuanto a la verdadera naturaleza del objeto que se vendía. Dado que esto era obviamente material para el acuerdo, el vendedor afirma que el tribunal de primera instancia estaba en lo cierto al conceder la rescisión.

El comprador afirma que el caso actual no es un caso de error mutuo, citando como precedente el caso de Wood contra Boynton.¹⁰ En Wood, una mujer vendió una pequeña piedra que había encontrado a un joyero por un dólar. Al ritmo de la venta, ninguna de las partes sabía qué tipo de piedra era. Cuando posteriormente resultó ser un diamante en bruto con un valor de 700 dólares, el vendedor demandó la rescisión alegando un error mutuo. El tribunal confirmó el contrato y determinó que como ambas partes sabían que estaban negociando sobre una piedra de valor desconocido, no había ningún error. El comprador argumenta que esto es exactamente análogo a la presente controversia. Tanto el vendedor como el comprador sabían que el cuadro que se vendía era una obra de valor desconocido. Esto es precisamente lo que se espera en una subasta. Así, el comprador afirma que no se trata de un error mutuo y que el contrato debe ser respetado.

Después de los argumentos orales, Arnie, Ann, y el tercer juez de la corte, Bennie Stolwitz, un no-abogado nombrado al banco predominantemente porque el gobernador es su tío, se retiran para considerar su decisión. Arnie cree que uno de los propósitos esenciales del derecho contractual es alentar a las personas a ser autosuficientes y cuidadosas en sus transacciones, ya que con la libertad de celebrar acuerdos vinculantes viene la responsabilidad de hacerlo. Considera crucial para su decisión el hecho de que el vendedor haya tenido la oportunidad de hacer tasar el cuadro y que ejerciendo el debido cuidado podría haber descubierto su verdadero valor. Por lo tanto, considera el contrato en este caso como uno de una pintura de valor desconocido y vota para anular el tribunal y mantener el contrato. Por otra parte, Ann cree que el propósito esencial de la ley de contratos es asegurar que todas las partes reciban un trato justo. Considera crucial para su decisión el hecho de que el comprador en este caso está recibiendo una enorme ganancia inesperada a expensas del desafortunado vendedor. Por lo tanto, considera que el contrato es para una pintura barata y vota para mantener la decisión del tribunal de primera instancia y conceder la rescisión. Esto deja el voto decisivo a Bennie, que no tiene ni idea de cuál es el propósito de la ley de contratos, pero piensa que no parece correcto que el tipo en bancarrota quede perjudicado y vota por la rescisión.

Tanto Arnic como Ann pueden ver que la situación actual no augura nada bueno para su mandato judicial. Cada uno cree que las manipulaciones políticas sin principios de la ley del otro dejarán a Bennie, que ni siquiera es abogado, con el control del tribunal. Como resultado, celebran una reunión para discutir la situación. En esta reunión, ambos prometen dejar la política a un lado y decidir todos los casos futuros estrictamente sobre la base de la ley. Aliviados, regresan a la corte para enfrentar el siguiente caso en la agenda de la corte que involucra los siguientes hechos:

Una profesora de filosofía que complementa su salario académico durante el verano dando conferencias sobre filosofía política había sido contratada para dar una conferencia sobre el imperio de la ley a Los futuros republicanos de Estados Unidos el 20 de julio por 500 dólares. Posteriormente fue contactada por los Jóvenes socialistas de Estados Unidos que le ofrecieron 1000 dólares para una conferencia que se daría el mismo día. Ella entonces llamó a la FREU, informándoles de su deseo de aceptar la mejor oferta. La FREU aceptó entonces pagar 1000 dólares por su conferencia. Después de que la profesora diera la conferencia, la FREU sólo pagó los 500 dólares estipulados originalmente. La profesora demandó y el tribunal dictaminó que ella tenía derecho a los 500 dólares adicionales. La pregunta en la apelación es si esta sentencia es legalmente correcta.

Los abogados tanto del profesor demandante como del demandado FREU están de acuerdo en que la norma jurídica que rige este caso sostiene que la promesa de pagar más por los servicios que uno ya está obligado contractualmente a prestar no es ejecutable, pero si ambas partes rescinden un contrato existente y se negocia uno nuevo, la promesa es ejecutable. La FREU sostiene que en el caso presente había prometido pagar más por un servicio que el profesor ya estaba contractualmente obligado a realizar, citando como precedente el caso Davis & Co. contra Morgan¹¹. En Davis, a un obrero empleado durante un año a 40 dólares mensuales le ofreció 65 dólares mensuales otra empresa. El empleador prometió entonces pagarle al empleado 120 dólares adicionales al final del año si permanecía en la empresa. Al final del año, el empleador no pagó los 120 dólares, y cuando el empleado demandó, el tribunal sostuvo que como ya estaba obligado a trabajar por 40 dólares al mes durante el año, no se tuvo en cuenta la promesa del empleador; por lo tanto, no se podía cumplir. La FREU argumenta que esto es exactamente análogo a la presente controversia. La profesora ya estaba obligada a dar la conferencia por 500 dólares. Por lo tanto, no se tuvo en cuenta la promesa de la FREU de pagar 500 dólares adicionales y la promesa es inaplicable.

La profesora afirma que en el presente caso el contrato original fue rescindido y se negoció uno nuevo, citando Schwartzreich v. Bauman-Basch, Inc.¹² como precedente. En Schwartzreich, un diseñador de ropa que había contratado por un año de trabajo a 90 dólares por semana, fue posteriormente ofrecido por otra empresa a 115 dólares por semana. Cuando el diseñador informó a su empleador de su intención de irse, el empleador le ofreció al diseñador 100 dólares por semana si se quedaba y el diseñador aceptó. Cuando el diseñador demandó la compensación adicional, el tribunal sostuvo que, dado que las partes habían rescindido simultáneamente el contrato original por consentimiento mutuo y celebrado uno nuevo por el salario más alto, la promesa de pago era ejecutable. La profesora argumenta que esto es exactamente análogo a la presente controversia. Cuando la FREU ofreció pagarle 500 dólares adicionales para que diera la conferencia, obviamente estaban ofreciendo rescindir el contrato anterior y entrar en uno nuevo en condiciones diferentes. Por lo tanto, la promesa de pagar los 500 dólares adicionales es ejecutable.

Después de los argumentos orales, los jueces se retiran para considerar su decisión. Arnie, consciente de su acuerdo con Ann, es escrupulosamente cuidadoso de no dejar que consideraciones políticas entren en su análisis del caso. Así, comienza preguntándose por qué la sociedad necesita el derecho contractual en primer lugar. Decide que la respuesta objetiva y no política a esto es obviamente que la sociedad necesita algún mecanismo para asegurar que los individuos honren sus compromisos voluntariamente asumidos. Desde esta perspectiva, la resolución del presente caso es clara. Dado que la profesora está obviamente amenazando con volver a su compromiso voluntariamente asumido con el fin de extorsionar más dinero de la FREU, Arnie caracteriza el caso como uno en el que se ha hecho una promesa de pagar más por los servicios que la profesora ya está contractualmente obligada a realizar, y decide que la promesa es inaplicable. Por lo tanto, vota para anular la decisión del tribunal de primera instancia. Ann, también consciente de su acuerdo con Arnie, es meticulosa en sus esfuerzos para asegurarse de que decide este caso puramente sobre la ley. Por consiguiente, comienza su análisis preguntándose por qué la sociedad necesita el derecho contractual en primer lugar. Decide que la respuesta objetiva y no política es obviamente que proporciona un entorno en el que las personas pueden ejercer la libertad de organizar sus vidas como consideren oportuno. Desde esta perspectiva, la resolución del presente caso es clara. Dado que la FREU intenta esencialmente impedir que la profesora disponga su vida como le parezca, caracteriza el caso como uno en el que las partes han rescindido simultáneamente un contrato existente y negociado uno nuevo, y decide que la promesa es ejecutable. Por lo tanto, vota para mantener la decisión del tribunal de primera instancia. Esto deja una vez más el voto decisivo en manos de Rennie, quien aún no tiene idea de por qué la sociedad necesita el derecho contractual, pero piensa que el profesor se está aprovechando de la situación de manera injusta y vota para anular el fallo del tribunal de primera instancia.

Tanto Amie como Ann ahora creen que el otro es un ideólogo incorregible que está destinado a atormentarlo durante toda su existencia judicial. Cada uno es bastante infeliz ante la perspectiva. Se culpan mutuamente por su infelicidad. Pero, de hecho, la culpa recae en cada uno. Porque nunca han aprendido la lección del profesor Kingsfield de que es imposible alcanzar una decisión objetiva basada únicamente en la ley. Esto se debe a que la ley siempre está abierta a la interpretación y no existe una interpretación normativa neutral. La forma en que uno interpreta las normas de la ley siempre está determinada por las creencias morales y políticas subyacentes.

VI.

He estado argumentando que la ley no es un cuerpo de reglas determinadas que puedan ser aplicadas objetiva e impersonalmente por los jueces, que lo que la ley prescribe está necesariamente determinado por las predisposiciones no nativas de quien la interpreta. En resumen, he estado argumentando que la ley es inherentemente política. Si tú, mi lector, es como la mayoría de la gente, está lejos de estar convencido de esto. De hecho, me atrevo a decir que puedo leer tus pensamientos. Piensa que aunque he demostrado que el sistema jurídico actual es algo indeterminado, no he demostrado que el derecho sea inherentemente político. Aunque puedes estar de acuerdo en que la ley tal como está constituida actualmente es demasiado vaga o contiene demasiadas contradicciones, probablemente crees que este estado de cosas se debe a las acciones de los activistas judiciales progresistas, o los adherentes reaganitas de la doctrina de la intención original, o los políticos egoístas, o los (siéntase libre de rellenar su candidato favorito para el grupo responsable de los males del sistema jurídico) Sin embargo, no crees que la ley deba ser así, que nunca puede ser definitiva y políticamente neutral. Cree que la ley puede ser reformada; que para poner fin a las luchas políticas e instituir un verdadero imperio de la ley, basta con crear un sistema jurídico compuesto de normas coherentes que se expresen en un lenguaje culto y definido.

Es mi triste deber informarle que esto no puede hacerse. Incluso con toda la buena voluntad del mundo, no podríamos producir tal código legal porque simplemente no hay tal cosa como un lenguaje ininterpretable. Ahora podría intentar convencerle de ello por el método convencional de obsequiarle con innumerables ejemplos de manipulación del lenguaje jurídico (por ejemplo, un relato de cómo el lenguaje relativamente sencillo de la Cláusula de Comercio que otorga al Congreso el poder de «regular el Comercio… entre varios Estados» ha sido interpretado para permitir la regulación tanto de los fanáticos que cultivan trigo para su uso en sus propios fanáticos¹³ como de la naturaleza de las relaciones hombre-mujer en todos los negocios privados que emplean a más de 15 personas¹⁴). Sin embargo, prefiero intentar un enfoque más directo. En consecuencia, permítanme dirigir su atención al cuestionario que completaron al principio de este artículo. Por favor, considera tus respuestas.

Si tu respuesta a la pregunta 1 fue «Verdadero», eligió interpretar la palabra «no» como se usa en la Primera Enmienda para significar «algunos».

Si tu respuesta a la pregunta 2 fue «Falso», eligió interpretar la palabra «Congreso» para referirse al Presidente de los Estados Unidos y la palabra «ley» para referirse a una orden ejecutiva.

Si tu respuesta a la pregunta 3 fue «Falso», eligió interpretar las palabras «discurso» y «prensa» para referirse a la exposición de fotografías y pinturas.

Si tu respuesta a la pregunta 4 fue «Verdadero», ha subrayado su creencia de que la palabra «no» realmente significa «algo».

Si tu respuesta a la pregunta 5 fue «Falso», eligió interpretar las palabras «discurso» y «prensa» para referirse al baile con música de rock and roll.

Si tu respuesta a la pregunta 6 fue «Falso», eligió interpretar la palabra «Congreso» para referirse al Servicio de Impuestos Internos y la palabra «ley» para referirse a una regulación del IRS.

Si tu respuesta a la pregunta 7 fue «Falso», eligió interpretar las palabras «discurso» y «prensa» para referirse al acto de quemar una bandera.

A menos que tus respuestas lo fueran: 1) Falso, 2) Verdadero, 3) Verdadero, 4) Falso, 5) Verdadero, 6) Verdadero, y 7) Verdadero, eligió interpretar al menos una de las palabras «Congreso», «no», «ley», «discurso» y «prensa» en lo que sólo puede describirse como algo distinto de su sentido ordinario. ¿Por qué lo hizo? ¿Tus respuestas se basaron en el «sentido llano» de las palabras o en ciertas creencias normativas que tienes sobre la medida en que se debe permitir que el gobierno federal interfiera en las actividades expresivas de los ciudadanos? ¿Sus respuestas fueron objetivas y neutrales o fueron influenciadas por su «política»?

Elegí esta parte de la Primera Enmienda para mi ejemplo porque contiene el lenguaje legal más claro y definido que conozco. Si una disposición tan claramente redactada puede ser objeto de interpretación política, ¿qué disposición legal no lo sería? Pero esto explica por qué no se puede reformar el sistema jurídico para que consista en un cuerpo de normas definidas que den lugar a resoluciones únicas y objetivamente verificables de los casos. Lo que significa una norma jurídica siempre está determinado por los supuestos políticos de la persona que la aplica.¹⁵

VII.

Supongamos que no he logrado convencerte de la imposibilidad de reformar la ley en un cuerpo de reglas definidas y consistentes que produzcan resultados determinados. Incluso si la ley pudiera ser reformada de esta manera, claramente no debería serlo. No hay nada perverso en el hecho de que la ley sea indeterminada. La sociedad no es víctima de alguna conspiración nefasta para socavar la seguridad jurídica por motivos ulteriores. Mientras la ley siga siendo un monopolio del Estado, mientras se cree y se aplique exclusivamente a través de órganos gubernamentales, debe seguir siendo indeterminada si se quiere que sirva a su propósito. Su indeterminación da a la ley su flexibilidad. Y puesto que, como producto de monopolio, la ley debe aplicarse a todos los miembros de la sociedad de una manera única, la flexibilidad es su característica más esencial.

Es cierto que uno de los propósitos del derecho es asegurar un entorno social estable, proporcionar orden. Pero no cualquier orden será suficiente. Otro propósito de la ley debe ser hacer justicia. El objetivo de la ley es proporcionar un entorno social que sea a la vez ordenado y justo. Desafortunadamente, estos dos propósitos están siempre en tensión. Pues cuanto más definidas y rígidas se vuelven las reglas de la ley, menos capaz es el sistema legal de hacer justicia al individuo. Así pues, si la ley estuviera plenamente determinada, no tendría capacidad para considerar los valores del caso particular. Por eso, aunque pudiéramos reformar la ley para hacerla totalmente definida y coherente, no deberíamos hacerlo.

Considera una de las propuestas favoritas de los que no están de acuerdo. Aquellos que creen que la ley puede y debe ser plenamente determinada, suelen proponer que los contratos se cumplan rigurosamente. Así, abogan por un imperio de la ley que establezca que en ausencia de coacción física o fraude explícito, las partes deben estar absolutamente obligadas a cumplir sus acuerdos. Consideran que mientras no se permita la entrada en la ley de ninguna norma incompatible con esta disposición definida y claramente trazada, se podrá eliminar la política del derecho contractual y se facilitarán en gran medida las transacciones comerciales.

Supongamos, contrariamente a los hechos, que los términos «fraude» y «compulsión física» tienen un significado llano no sujeto a interpretación. La pregunta entonces se convierte en qué se debe hacer con Agnes Syester.¹⁶ Agnes era «una viuda solitaria y anciana que se enamoró de los halagos y la adulación de aquellos que» dirigían el Arthur Murray Dance Studio №51540 en DesMoines, Iowa.¹⁷ Este estudio utilizó algunas técnicas de venta muy innovadoras para vender a esta mujer de 68 años 4.057 horas de instrucción de baile, incluyendo tres membresías de por vida y un curso de baile Gold Star que era «el tipo de baile que hacían Ginger Rogers y Fred Astair sólo el doble de difícil» ¹⁸ por un costo total de 33.497 dólares en 1960. Por supuesto, Agnes aceptó voluntariamente comprar ese número de horas. Ahora, en un caso como este, uno podría estar tentado de «interpretar» las prácticas de venta excesivas e injustas del estudio como fraudulenta¹⁹ y permitir a Agnes recuperar su dinero. Sin embargo, este es precisamente el tipo de solución que nuestra reformada y determinada ley de contratos está diseñada para prohibir. Por lo tanto, parece que como Agnes ha contratado voluntariamente las clases de baile, está obligada a pagar la totalidad de las mismas. Esto puede parecer un resultado duro para Agnes, pero a partir de ahora, las viejecitas vulnerables tendrán que ser más cuidadosas en su trato.

O considerar una propuesta que a menudo presentan quienes desean hacer más determinante el derecho sucesorio. Abogan por una regla de derecho que declare que un testamento escrito a mano y firmado ante dos testigos es absolutamente vinculante. Creen que al privar al tribunal de la capacidad de «interpretar» el estado de ánimo del testador, las opiniones morales personales de los jueces pueden ser eliminadas de la ley y la mayoría de los asuntos sucesorios pueden ser concluidos oportunamente. Por supuesto, el problema se convierte entonces en qué hacer con Elmer Palmer, un joven que asesinó a su abuelo para obtener la herencia que le correspondía según el testamento del anciano un poco antes de lo que podría haber sido el caso de otro modo.²⁰ En un caso como éste, uno podría estar tentado de negar a Elmer los frutos de su nefasta labor a pesar de que el testamento fue válidamente redactado apelando al principio legal de que nadie debe beneficiarse de su propio mal.²¹ Sin embargo, éste es precisamente el tipo de contra-regla vagamente expresada que nuestros reformadores tratan de purgar del sistema legal para asegurar que la ley siga siendo consistente. Por lo tanto, parece que aunque Elmer pueda gastar una cantidad considerable de dinero entre rejas, lo hará como un hombre rico. Esto puede enviar un mal mensaje a otros jóvenes del temperamento de Elmer, pero a partir de ahora el proceso de sucesión se simplificará considerablemente.

Las reformas propuestas ciertamente hacen que la ley sea más determinada. Sin embargo, lo hacen eliminando la capacidad de la ley para considerar las acciones del caso individual. Esta observación plantea la siguiente pregunta interesante: Si así es como es un sistema jurídico determinado, ¿quién querría vivir bajo uno? El hecho es que cuanto mayor es el grado de certeza que incorporamos a la ley, menos capaz es ésta de hacer justicia. Por esta razón, un sistema jurídico monopolístico compuesto enteramente por normas claras y coherentes no podría funcionar de manera aceptable para el público en general. No podría servir como un sistema de justicia.

VIII.

He estado argumentando que la ley es inherentemente indeterminada, y además, que esto puede no ser tan malo. Me doy cuenta, sin embargo, de que puede que aún no esté convencido. Incluso si ahora está dispuesto a admitir que la ley es algo indeterminada, probablemente crea que he exagerado enormemente el grado en que esto es cierto. Después de todo, es obvio que la ley no puede ser radicalmente indeterminada. Si así fuera, la ley sería completamente impredecible. Los jueces que conocieran de casos similares tomarían decisiones muy divergentes. No habría estabilidad ni uniformidad en la ley. Pero, por muy imperfecto que sea el sistema jurídico actual, es evidente que no es así.

La observación de que el sistema jurídico es muy estable es, por supuesto, correcta, pero es un error creer que esto se debe a que la ley es determinada. La estabilidad de la ley no se deriva de ninguna característica de la propia ley, sino de la abrumadora uniformidad del trasfondo ideológico entre quienes están facultados para tomar decisiones jurídicas. Considera quiénes son los jueces en este país. Típicamente, son personas de una sólida formación de clase media a alta que se desempeñaron bien en una institución universitaria de prestigio apropiado; demostraron la capacidad de participar en el tipo de razonamiento analítico que se mide con el examen de admisión normalizado de la Facultad de Derecho; pasaron por el crisol de la facultad de derecho, con su adoctrinamiento metodológico y político; y siguieron carreras de alto perfil como abogados, probablemente en un prestigioso bufete de abogados al estilo de Wall Street. Para haber sido nombrado al banquillo, es virtualmente seguro que ambos eran políticamente moderados y bien conectados, y, hasta hace poco, hombres blancos del correcto pedigrí étnico y religioso. Debe quedar claro que, culturalmente hablando, un grupo así tenderá a ser bastante homogéneo, compartiendo una gran cantidad de creencias y valores morales, espirituales y políticos. Dado esto, no puede sorprender que haya un alto grado de acuerdo entre los jueces en cuanto a cómo se deben decidir los casos. Pero este acuerdo se debe al conjunto común de supuestos normativos que los jueces comparten, y no a algún significado inmanente y objetivo que existe dentro de las normas del derecho.

Sin embargo, en realidad la ley no es verdaderamente estable, ya que está evolucionando continuamente, aunque lentamente, en respuesta a los cambios en las costumbres y condiciones sociales. Esta evolución se produce porque cada nueva generación de jueces trae consigo su propio conjunto de supuestos normativos «progresistas». A medida que la generación más antigua pasa de la escena, estos supuestos llegan a ser compartidos por un porcentaje cada vez mayor de la judicatura. Con el tiempo, se convierten en el consenso de opinión entre los responsables de la toma de decisiones judiciales, y la ley cambia para reflejarlos. Así, una generación de jueces que consideraba «separados pero iguales» como una interpretación perfectamente legítima de la Cláusula de Igual Protección de la Decimocuarta Enmienda dio paso a otra que interpretaba esa cláusula como la prohibición de prácticamente todas las acciones gubernamentales que clasifican a los individuos por raza, lo que a su vez dio paso a otra que interpretaba el mismo lenguaje para penalizar las clasificaciones raciales «benignas» destinadas a mejorar la condición social de los grupos minoritarios. De esta manera, como los valores morales y políticos convencionalmente aceptados por la sociedad cambian con el tiempo, también lo hacen los que están incorporados en la ley.

La ley parece ser estable debido a la lentitud con la que evoluciona. Pero la lentitud de la evolución jurídica no se debe a ninguna característica inherente a la propia ley. Lógicamente, cualquier conclusión, por radical que sea, se deriva de las normas del derecho. Es simplemente que, incluso entre generaciones, la gama de opiniones ideológicas representadas en el tribunal es tan estrecha que no se respetará dentro de la profesión nada más que desviaciones incrementales de la sabiduría y la moralidad convencionales. Es prácticamente seguro que tales decisiones serán revocadas en apelación y, por lo tanto, rara vez se dictan en primera instancia.

Las pruebas que confirman esta tesis se encuentran en nuestra historia judicial contemporánea. En el último cuarto de siglo, el movimiento de la «diversidad» ha producido un bar, y concomitantemente un banco, algo más abierto a personas de diferentes orígenes raciales, sexuales, étnicos y socioeconómicos. En cierta medida, este movimiento ha producido un poder judicial que representa una gama más amplia de puntos de vista ideológicos que en el pasado. En el mismo período de tiempo, hemos visto un ritmo acelerado de cambios legales. Hoy en día, los precedentes de larga data son más libremente anulados, las nuevas teorías de la responsabilidad son aceptadas con mayor frecuencia por los tribunales y los diferentes tribunales dictan con mayor frecuencia decisiones diferentes y aparentemente irreconciliables. Además, cabe señalar que recientemente la principal queja sobre el sistema jurídico parece referirse al grado de «politización» del mismo, lo que sugiere que a medida que se rompe la solidaridad ideológica del poder judicial, también se rompe la previsibilidad de la adopción de decisiones jurídicas y, por consiguiente, la estabilidad de la ley.

Independientemente de esta tendencia, espero que ahora resulte evidente que suponer que la ley es estable porque está determinada es invertir la causa y el efecto. Más bien, es porque la ley es básicamente estable que parece estar determinada. No es el imperio de la ley lo que nos da un sistema jurídico estable; es la estabilidad de los valores culturalmente compartidos de la judicatura lo que da lugar y apoya el mito del imperio de la ley.

IX.

Cabe señalar que no hay nada nuevo o sorprendente en la afirmación de que la ley es indeterminada. Este ha sido el sello distintivo del movimiento de Estudios Críticos del Derecho desde mediados de la OMC. Los Crits, sin embargo, no hacían más que reavivar el argumento anterior de los realistas jurídicos que hicieron lo mismo en los años veinte y treinta. Y los realistas se limitaban a repetir la afirmación de los pensadores jurisprudenciales anteriores. Por ejemplo, ya en 1897, Oliver Wendell Holmes había señalado:

El lenguaje de la decisión judicial es principalmente el lenguaje de la lógica. Y el método y la forma lógica halagan ese anhelo de certeza y de reposo que está en toda mente humana. Pero la certeza generalmente es una ilusión, y el reposo no es el destino del hombre. Detrás de la forma lógica se encuentra un juicio sobre el valor relativo y la importancia de los fundamentos legislativos en pugna, a menudo un juicio inarticulado e inconsciente, es cierto, y sin embargo la raíz misma y el nervio de todo el procedimiento. Se puede dar una forma lógica a cualquier conclusión.

Esto plantea una pregunta interesante. Si se sabe desde hace 100 años que la ley no consiste en un conjunto de normas determinadas, ¿por qué esta creencia todavía está tan extendida? Si cuatro generaciones de estudiosos de la jurisprudencia han demostrado que el imperio de la ley es un mito, ¿por qué el concepto sigue siendo objeto de un compromiso tan ferviente? La respuesta está implícita en la propia pregunta, ya que la pregunta reconoce que el imperio de la ley es un mito y, como todos los mitos, está diseñado para servir a una función emotiva, más que cognitiva. El propósito de un mito no es persuadir a la razón, sino conseguir que las emociones apoyen una idea. Y este es precisamente el caso del mito del imperio de la ley; su propósito es enlistar las emociones del público en apoyo de la estructura de poder político de la sociedad.

La gente está más dispuesta a apoyar el ejercicio de la autoridad sobre sí misma cuando cree que es una característica objetiva y neutral del mundo natural. Esta era la idea detrás del concepto del derecho divino de los reyes. Haciendo que el rey parezca ser una parte integral del plan de Dios para el mundo en vez de que un ser humano ordinario domine a sus semejantes por la fuerza bruta, el público podría ser más fácilmente persuadido a inclinarse ante su autoridad. Sin embargo, cuando la doctrina del derecho divino se desacreditaba, se necesitaba un sustituto para asegurar que el público no considerara la autoridad política como un mero ejercicio de poder desnudo. Ese reemplazo es el concepto del imperio de la ley.

Las personas que creen que viven bajo «un gobierno de leyes y no de personas» tienden a ver el sistema legal de su nación como objetivo e imparcial. Tienden a ver las reglas bajo las cuales deben vivir no como expresiones de la voluntad humana, sino como encarnaciones de principios neutrales de justicia, es decir, como características naturales del mundo social. Una vez que creen que se rigen por una ley impersonal más que por otros seres humanos, consideran su obediencia a la autoridad política como una aceptación de espíritu público de las exigencias de la vida social más que como una mera aquiescencia al poder superior. De este modo, el concepto de estado de derecho funciona de manera muy parecida a la utilización de la voz pasiva por parte del político que describe un delito por su parte con la afirmación «Se cometieron errores»; permite a la gente ocultar la agencia de poder detrás de una fachada de palabras; creer que es la ley la que obliga a su cumplimiento, y no los políticos autoengrandecidos, o los intereses especiales altamente capitalizados, o los ricos hombres blancos anglosajones protestantes, o (rellene su culpable favorito).

Pero el mito del imperio de la ley no sólo hace que el pueblo se someta a la autoridad del Estado, sino que también lo convierte en cómplice del Estado en el ejercicio de su poder. Porque las personas que normalmente considerarían un gran mal privar a los individuos de sus derechos u oprimir a grupos minoritarios políticamente impotentes responderán con un fervor patriótico cuando estas mismas acciones se describan como de defensa del imperio de la ley.

Considera la situación en la India hacia el final del dominio colonial británico. Con esa melodía, los seguidores de Mohandas Gandhi se dedicaron a la desobediencia civil no violenta fabricando sal para su propio uso, en contravención del monopolio británico de esa fabricación. La administración y el ejército británicos respondieron con encarcelamientos masivos y una brutalidad espantosa. Es difícil comprender este comportamiento de los británicos, altamente moralistas y siempre tan civilizados, a menos que se tenga en cuenta que no consideraron que sus actividades reprimieran violentamente a la población indígena, sino que defendieran el imperio de la ley.

Lo mismo ocurre con la violencia dirigida contra los manifestantes no violentos de los derechos civiles en el sur de Estados Unidos durante el movimiento de derechos civiles. Aunque gran parte de la población blanca de los estados del sur tenía creencias racistas, no se puede explicar el apoyo abrumador que se dio a la represión violenta de estas protestas suponiendo que la gran mayoría de los sureños blancos eran racistas sádicos carentes de sensibilidad moral. La verdadera explicación es que la mayoría de estas personas pudieron verse a sí mismas no como perpetuadoras de la opresión racial y la injusticia, sino como defensoras del imperio de la ley contra los criminales y agitadores externos. Del mismo modo, ya que a pesar de la retórica de los sesenta, no todos los policías son «cerdos fascistas», se necesita alguna otra explicación para su disposición a participar en el «motín policial» en la convención demócrata de 1968, o la campaña de arrestos ilegales y violaciones de los derechos civiles contra los que se manifestaban en Washington contra las políticas del presidente Nixon en Vietnam, o el esfuerzo por infiltrar y destruir el movimiento de santuario que albergaba a los refugiados de los escuadrones de la muerte salvadoreños durante la era Reagan o, para el caso, el ataque y la destrucción del complejo Branch Davidian en Waco. Sólo cuando estos oficiales se han creído plenamente en el mito de que «somos un gobierno de leyes y no de personas», cuando realmente creen que sus acciones están comandadas por algún cuerpo impersonal de reglas justas, pueden dejar de ver que son el organismo utilizado por los que están en el poder para oprimir a los demás.

La razón por la que el mito del imperio de la ley ha sobrevivido durante 100 años a pesar del conocimiento de su falsedad es que es una herramienta demasiado valiosa como para renunciar a ella. El mito del gobierno impersonal es simplemente el medio más efectivo de control social disponible para el Estado.

X.

Durante las dos últimas décadas, los juristas identificados con el movimiento de Estudios Críticos del Derecho han adquirido gran notoriedad por sus incesantes ataques a la teoría jurídica tradicional «liberal». El modus operandi de estos estudiosos ha consistido en seleccionar un área específica del derecho y demostrar que, debido a que las normas y principios que la componen son lógicamente incoherentes, los resultados jurídicos siempre pueden ser manipulados por los que están en el poder para favorecer sus intereses a expensas de las clases políticamente «subordinadas». Los Crits sostienen entonces que la afirmación de que la ley consiste en normas determinadas y justas que se aplican imparcialmente a todos es una artimaña empleada por los poderosos para hacer que esas clases subordinadas consideren los fallos jurídicos opresivos como los resultados necesarios de un sistema de justicia objetivo. Esto hace que los oprimidos estén más dispuestos a aceptar su condición de subordinación social. Así pues, los Crits sostienen que el concepto de imperio de la ley es simplemente una fachada utilizada para mantener la posición socialmente dominante de los hombres blancos en un sistema capitalista opresivo e ilegítimo.

Al adoptar este enfoque, los Crits reconocen que la ley es indeterminada y, por lo tanto, que refleja necesariamente los valores morales y políticos de quienes están facultados para adoptar decisiones jurídicas. Su objeción es que los que actualmente ejercen este poder se suscriben a un conjunto de valores erróneos. Desean cambiar el sistema jurídico de uno que encarna lo que consideran los valores jerárquicos y opresivos del capitalismo a uno que encarna los valores más igualitarios y «democráticos» que suelen asociar con el socialismo. Los Crits aceptan que la ley debe ser proporcionada exclusivamente por el Estado, y por lo tanto, que debe imponer un conjunto de valores a todos los miembros de la sociedad. Su argumento es que el conjunto particular de valores que se está imponiendo actualmente es el equivocado.

Aunque han sido objeto de muchas burlas por parte de los principales teóricos del derecho,² mientras sigamos creyendo que la ley debe ser un monopolio del Estado, no hay realmente nada malo, o incluso particularmente único, en la línea argumental de los Crits. Siempre ha habido una lucha política por el control de la ley, y mientras que todos deban regirse por la misma ley, mientras que se imponga un conjunto de valores a todos, siempre lo habrá. Es cierto que los Crits quieren imponer a todos los valores «democráticos» o socialistas a través del mecanismo de la ley. Pero esto no los distingue de los demás. Los fundamentalistas religiosos quieren imponer valores «cristianos» a todos a través de la ley. Los Demócratas progresistasquieren que la ley asegure que todos actúen para realizar una sociedad «compasiva», mientras que los Republicanos conservadores quieren que asegure la realización de los «valores familiares» o la «virtud cívica». Incluso los libertarios insisten en que todos se rijan por una ley que consagre el respeto a la libertad individual como su valor preeminente.

Los Crits pueden creer que la ley debe encarnar un conjunto de valores diferentes a los de los progresistas, o los conservadores, o los libertarios, pero esto es lo único que los diferencia de estos otros grupos. Debido a que los otros han aceptado el mito del imperio de la ley, perciben lo que hacen no como una lucha por el control político, sino como un intento de despolitizar la ley y devolverla a su forma adecuada como la encarnación neutral de principios objetivos de justicia. Pero el imperio de la ley es un mito, y la percepción no cambia la realidad. Aunque sólo los Crits pueden reconocerlo, todos están comprometidos en una lucha política para imponer su versión del bien al resto de la sociedad. Y mientras la ley siga siendo competencia exclusiva del Estado, siempre será así.

XI.

¿Cuál es el significado de estas observaciones? ¿Estamos condenados a una continua lucha política por el control del sistema legal? Bueno, sí; mientras la ley siga siendo un monopolio del Estado, lo estamos. Pero te pido que tengas en cuenta que esta es una declaración condicional mientras consideras la siguiente parábola.

Hace mucho tiempo, en una galaxia lejana, existía una Tierra paralela que contenía una nación llamada Monosizea. Monosizea era notablemente similar a los actuales Estados Unidos. Tenía el mismo nivel de desarrollo tecnológico, los mismos problemas sociales, y se regía por el mismo tipo de sistema jurídico de derecho consuetudinario. De hecho, Monosizea tenía una constitución federal idéntica a la de los Estados Unidos en todos los aspectos excepto en uno. Sin embargo, esa distinción era bastante extraña. Por alguna razón perdida en la historia, los padres fundadores de Monosizea habían incluido una disposición en la constitución que exigía que todos los zapatos fabricados o importados a Monosizea fueran del mismo tamaño. La talla particular podía ser determinada por el Congreso, pero cualquiera que fuera la talla elegida representaba la única talla de zapato permitida en el país.

Como pueden imaginar, en Monosizea, el tamaño de los zapatos era un asunto político serio. Aunque había algunos grupos radicales que defendían las tallas extremadamente pequeñas o extremadamente grandes, Monosizea era esencialmente un sistema de dos partidos con la mayoría del electorado dividido entre el partido progresista Demócrata y el partido conservador Republicano. La posición de los Demócratas progresistas sobre la talla de los zapatos era que la justicia social exigía que la talla legal fuera una talla grande como la 9 o la 10. Presentaron el argumento igualitario de que todos debían tener el mismo acceso a los zapatos, y que esto sólo podía lograrse legislando un gran tamaño de zapato. Después de todo, las personas con pies pequeños podrían seguir usando zapatos demasiado grandes (aunque tuvieran que meterles algún periódico), pero las personas con pies grandes se verían completamente privadas de derechos si la talla legal fuera pequeña. Curiosamente, el Partido Progresista Democrático tenía un número mayor que el promedio de personas altas. La posición conservadora Republicana sobre el tamaño del zapato era que el respeto por los valores familiares y el papel tradicional del Estado requería que la talla legal fuera una talla pequeña como un 4 o 5. Presentaron el argumento moralista de que la obligación de la sociedad con la siguiente generación y el deber del gobierno de proteger a los débiles exigía que la talla legal se estableciera de manera que los niños pudieran tener un calzado adecuado. Sostenían que los niños necesitaban zapatos razonablemente bien ajustados mientras estaban en sus años de formación y sus pies eran tiernos. Más tarde, cuando fueran adultos y sus pies estuvieran completamente desarrollados, serían capaces de hacer frente a los rigores de la vida descalza. Curiosamente, el Partido Republicano Conservador contenía un número mayor que el promedio de personas que eran bajas.

Cada dos años, al acercarse las elecciones al Congreso y especialmente cuando se trataba de una elección presidencial, la retórica sobre el tema de la talla de zapatos se calentaba. Los Demócratas Progresistas acusarían a los Republicanos Conservadores de estar bajo el control de los Cristianos fundamentalistas y de tratar de imponer intolerantemente sus valores religiosos a la sociedad. Los Republicanos conservadores acusarían a los Demócratas progresistas de ser unos bienhechores de corazón sangrante y equivocados que eran o bien los embaucadores de los socialistas o los propios socialistas. Sin embargo, después de las elecciones, la legislación sobre tallas de zapatos elaborada por el Presidente y el Congreso siempre parecía fijar la talla legal de zapatos cerca de un 7, que era la talla media de pie en Monosizea. Además, esta legislación siempre definía el tamaño en términos amplios para que pudiera abarcar un tamaño o dos en cada lado, y autorizaba la fabricación de zapatos hechos de materiales extremadamente flexibles que pudieran estirarse o contraerse según fuera necesario. Por esta razón, la mayoría de los monosizeanos de talla media, que eran predominantemente políticamente moderados, tenían un calzado aceptable.

Este estado de cosas parecía bastante natural para todos en Monosizea excepto para un chico llamado Sócrates. Sócrates era un joven pensativo y tímido que, cuando no leía un libro, a menudo se perdía en sus pensamientos. Su naturaleza contemplativa hacía que sus padres lo consideraran un soñador, sus compañeros de escuela lo consideraran un nerd y todos los demás lo consideraran un poco raro. Un día, después de aprender sobre la Constitución monosizeana en la escuela y escuchar a sus padres discutir la última encuesta de opinión pública sobre el tema de la talla de zapatos, Sócrates se acercó a sus padres y les dijo:

Tengo una idea. ¿Por qué no modificamos la constitución para permitir a los zapateros fabricar y vender más de una talla de zapatos? Así todos podrían tener zapatos que les queden bien y ya no tendríamos que discutir sobre cuál debería ser el tamaño legal de los zapatos.

Los padres de Sócrates encontraban divertido su idealismo ingenuo y estaban orgullosos de que su hijo fuera tan imaginativo. Por esta razón, trataron de mostrarle que su idea era una tontería de una manera que no lo desalentara de un futuro pensamiento creativo. Así, el padre de Sócrates dijo:

Es una idea muy interesante, hijo, pero simplemente no es práctica. Siempre ha habido una sola talla de zapato en Monosizea, así que así es como tienen que ser las cosas. La gente está acostumbrada a vivir de esta manera, y no se puede luchar contra el ayuntamiento. Me temo que tu idea es demasiado radical.

Aunque Sócrates finalmente dejó el tema con sus padres, nunca estuvo satisfecho con su respuesta. Durante su adolescencia, se interesó más en la política y decidió llevar su idea a los Demócratas Liberales. Pensó que porque creían que todos los ciudadanos tenían derecho a un calzado adecuado, seguramente verían el valor de su propuesta. Sin embargo, aunque parecían escuchar con interés y le agradecieron su aporte, no se impresionaron con su idea. Como el líder del partido local lo explicó:

Tu idea está bien en teoría, pero nunca funcionará en la práctica. Si los fabricantes pudieran hacer cualquier talla de zapatos que quisieran, los consumidores estarían a merced de empresarios sin escrúpulos. Cada fabricante establecería su propia escala de tallas y los consumidores no tendrían forma de determinar qué talla son realmente.

En tal caso, los vendedores de zapatos, ávidos de ganancias, podrían fácilmente engañar al consumidor incauto para que comprara la talla equivocada. Sin que el Estado estableciera la talla, no habría garantía de que cualquier zapato fuera realmente de la talla que pretendía ser. Simplemente no podemos abandonar al público a las vicisitudes de un mercado no regulado de zapatos.

A las protestas de Sócrates de que la gente no parece ser explotada en otros mercados de ropa y que los zapatos fabricados bajo el sistema actual no encajan muy bien de todos modos, el líder del partido respondió:

El mercado del calzado es único. Los zapatos adecuados son absolutamente esenciales para el bienestar público. Por lo tanto, no se puede confiar en las leyes ordinarias de la oferta y la demanda. E incluso si pudiéramos de alguna manera evitar los problemas prácticos, su idea simplemente no es políticamente viable. Para hacer cualquier progreso, debemos centrarnos en lo que realmente se puede lograr en el clima político actual. Si empezamos a abogar por cambios constitucionales radicales, seremos derrotados en las próximas elecciones.

Desilusionado por esta respuesta, Sócrates se acercó a los Republicanos conservadores con su idea, explicándoles que si se podían fabricar zapatos de cualquier tamaño, todos los niños podían recibir los zapatos que necesitaban. Sin embargo, los Republicanos conservadores fueron aún menos receptivos que los Demócratas progresistas. El líder de su partido local respondió con bastante desprecio, diciendo:

Mira, Monosizea es el país más grande y libre de la faz del planeta y es el respeto por nuestros valores tradicionales lo que lo ha hecho así. Nuestra constitución se basa en estos valores, y nos ha servido bien durante los últimos 200 años. ¿Quiénes son ustedes para cuestionar la sabiduría de los Padres Fundadores? Si no te gusta este país, ¿por qué no te vas?

Algo sorprendido, Sócrates explicó que respetaba la Constitución monosizeana tanto como ellos, pero eso no significaba que no pudiera ser mejorada. Incluso los Padres Fundadores incluyeron un proceso por el cual podía ser enmendada. Sin embargo, esto no hizo nada para mejorar el desdén del líder del partido. Él respondió:

Una cosa es proponer la enmienda de la constitución y otra es socavarla por completo. Eliminar la disposición sobre el tamaño de los zapatos desgarraría el tejido de nuestra sociedad. Si la gente pudiera hacer cualquier talla de zapatos que quisiera cuando quisiera, no habría manera de mantener el orden en la industria. Lo que propones no es libertad, es licencia. Si adoptamos su propuesta, estaríamos abandonando el imperio de la ley en sí mismo. ¿No ve que lo que está defendiendo no es la libertad, sino la anarquía?

Después de esta experiencia, Sócrates se dio cuenta de que no había lugar para él en el ámbito político. Como resultado, se fue a la universidad donde comenzó a estudiar filosofía. Eventualmente, obtuvo un doctorado, se convirtió en profesor de filosofía, y nunca más se supo de él.

Entonces, ¿cuál es el sentido de esta extravagante parábola? Declaré al principio de esta sección que mientras la ley siga siendo un monopolio del Estado, siempre habrá una lucha política por el control de la ley. Esto suena como una conclusión cínica porque naturalmente asumimos que la ley es necesariamente competencia del Estado. Así como los monosizeanos no podían concebir un mundo en el que la talla de los zapatos no fuera fijada por el Estado, nosotros no podemos concebir uno en el que la ley no sea proporcionada exclusivamente por él. ¿Pero qué pasa si nos equivocamos? ¿Qué tal si, así como Monosizea pudo eliminar la política del tamaño de los zapatos permitiendo a los individuos producir y comprar cualquier tamaño de zapatos que ellos quisieran, nosotros pudimos eliminar la política de la ley permitiendo a los individuos adoptar cualquier regla de comportamiento que se ajuste mejor a sus necesidades? ¿Y si la ley no es un producto único que debe ser suministrado en una talla única por el Estado, sino que podría ser suministrado adecuadamente por el juego ordinario de las fuerzas del mercado? ¿Y si probáramos la solución de Sócrates y acabáramos con el monopolio de la ley?

XII.

El problema de esta sugerencia es que la mayoría de la gente es incapaz de entender lo que podría significar. Esto se debe principalmente a que el lenguaje necesario para expresar la idea claramente no existe realmente. La mayoría de la gente ha sido educada para identificar la ley con el Estado. No pueden ni siquiera concebir la idea de servicios legales aparte del Estado. La noción misma de un mercado libre de servicios jurídicos evoca la imagen de una guerra de bandas anárquica o del dominio del crimen organizado. En nuestro sistema, un defensor de la ley de libre mercado es tratado de la misma manera que Sócrates fue tratado en Monosizea, y se enfrenta a los mismos tipos de argumentos.

La razón principal de ello es que el público ha sido políticamente adoctrinado para no reconocer la distinción entre el orden y la ley. El orden es lo que la gente necesita si quiere vivir junta en paz y seguridad. La ley, por otro lado, es un método particular de producir orden. Tal como está constituida actualmente, la ley es la producción de orden al exigir que todos los miembros de la sociedad vivan bajo el mismo conjunto de normas generadas por el Estado; es el orden producido por la planificación centralizada. Sin embargo, desde la infancia se enseña a los ciudadanos a vincular invariablemente las palabras «ley» y «orden». El discurso político los condiciona a escuchar y utilizar los términos como si fueran sinónimos y a expresar el deseo de una sociedad más segura y pacífica como un deseo de «ley y orden».

El Estado alimenta esta confusión porque es la incapacidad del público para distinguir el orden de la ley lo que genera su apoyo fundamental al Estado. Mientras el público identifique el orden con la ley, creerá que una sociedad ordenada es imposible sin la ley que el estado provee. Y mientras el público crea esto, continuará apoyando al Estado casi sin importar cuán opresivo pueda llegar a ser.

La identificación del público del orden con la ley hace imposible que el público pida uno sin pedir el otro. Hay claramente una demanda pública de una sociedad ordenada. Uno de los deseos más fundamentales de los seres humanos es una existencia pacífica y segura de la violencia. Pero debido a que el público ha sido condicionado a expresar su deseo de orden como uno por la ley, todas las peticiones de una sociedad más ordenada se interpretan como peticiones de más ley. Y como en nuestro sistema político actual, toda la ley es suministrada por el Estado, todos esos llamados se interpretan como llamados a un Estado más activo y poderoso. La identificación del orden con la ley elimina de la conciencia pública el concepto mismo de la provisión descentralizada de orden. En cuanto a los servicios jurídicos, hace incomprensible la idea liberal clásica de un orden espontáneo generado por el mercado.

Empecé este artículo con una referencia al concepto de doblepensar de Orwell. Pero estoy describiendo ahora el ejemplo contemporáneo más efectivo que tenemos de la «jerga» orwelliana, el proceso por el cual las palabras se redefinen para hacer impensables ciertos pensamientos.²³ Si la distinción entre el orden y la ley fuera bien entendida, se podría discutir inteligentemente la cuestión de si un monopolio estatal de la ley es la mejor manera de asegurar una sociedad ordenada. Pero esta es precisamente la cuestión que el Estado no desea que se plantee. Al colapsar el concepto de orden en el de ley, el Estado puede asegurar que no lo es, ya que habrá eliminado efectivamente la idea de un orden no generado por el Estado de la mente del público. En tales circunstancias, no podemos sorprendernos si los defensores de un mercado libre en la ley son tratados como Sócrates de Monosizea.

XIII.

Soy consciente de que esta explicación probablemente parezca tan poco convincente en un principio como lo fue mi anterior afirmación de que la ley es inherentemente política. Incluso si encuentra mi parábola de Monosizea entretenida, es probable que la considere irrelevante. Probablemente cree que la analogía falla porque los zapatos son cualitativamente diferentes de los servicios legales. Después de todo, la ley es un bien público que, a diferencia de los zapatos, es realmente crucial para el bienestar público. Es fácil ver cómo el libre mercado puede proveer adecuadamente al público con zapatos. ¿Pero cómo puede proporcionar el orden que genera y mantiene los procesos necesarios para la coexistencia pacífica de los seres humanos en la sociedad? ¿Cómo sería un libre mercado de servicios legales?

Siempre estoy tentado de dar una respuesta honesta y precisa a este desafío, que es que hacer la pregunta es perder el punto. Si los seres humanos tuvieran la sabiduría y la capacidad de generar conocimientos para poder describir cómo funcionaría un mercado libre, ese sería el argumento más fuerte posible para la planificación central. Uno aboga por un mercado libre no por algún imprimátur moral escrito a través de los cielos, sino porque es imposible que los seres humanos amasen el conocimiento de las condiciones locales y la capacidad de predicción necesaria para organizar eficazmente las relaciones económicas entre millones de individuos. Es posible describir lo que sería un mercado libre de zapatos porque tenemos uno. Pero tal descripción es simplemente una observación del estado actual de un mercado que funciona, no una proyección de cómo los seres humanos se organizarían para suministrar un bien que actualmente no se comercializa. Exigir que un defensor de la ley de libre mercado (o Sócrates de Monosizea, para el caso) describa de antemano cómo los mercados suministrarían servicios legales (o zapatos) es emitir un desafío imposible. Además, para un defensor de la ley de libre mercado (o Sócrates) aceptar siquiera este desafío sería participar en una actividad autodestructiva, ya que cuanto más exitosamente pudiera describir cómo funcionaría el mercado de la ley (o del calzado), más probaría que podría ser dirigido por planificadores estatales. Los mercados libres suministran los deseos humanos mejor que los monopolios estatales, precisamente porque permiten que un número ilimitado de proveedores intenten hacerlo. Al ser condescendientes con aquellos que satisfacen más eficazmente sus necesidades particulares y hacer que los que no lo hacen fracasen, los consumidores determinan el método óptimo de suministro. Si fuera posible especificar de antemano cuál sería el resultado de este proceso de selección, no habría necesidad del proceso en sí.

Aunque estoy tentado de dar esta respuesta, nunca lo hago. Esto es porque, aunque es cierto, nunca persuade. En cambio, suele interpretarse como un llamamiento a la fe ciega en el libre mercado, y el hecho de que no se dé una explicación concreta de cómo ese mercado prestaría servicios jurídicos se interpreta como una prueba de que no puede hacerlo. Por lo tanto, a pesar de la naturaleza contraproducente del intento, normalmente intento sugerir cómo podría funcionar un libre mercado de servicios jurídicos.

Entonces, ¿cómo sería un libre mercado de servicios jurídicos? Como Sherlock Holmes le decía regularmente al buen doctor, «Tú ves, Watson, pero no observas». Ejemplos de leyes no estatales nos rodean. Considere los convenios colectivos de trabajo. Además de fijar las tarifas salariales, estos convenios suelen determinar tanto las reglas de trabajo que deben cumplir las partes como los procedimientos de queja que deben seguir para resolver las disputas. En esencia, estos contratos crean el derecho sustantivo del lugar de trabajo, así como el poder judicial del lugar de trabajo. Una situación similar existe con respecto a los acuerdos de propiedad de viviendas que crean tanto las normas como los procedimientos de solución de controversias dentro de un condominio o una urbanización, es decir, el derecho y el procedimiento judicial de la comunidad residencial. Tal vez un mejor ejemplo lo proporcionen las universidades. Estas instituciones crean sus propios códigos de conducta tanto para los estudiantes como para los profesores que cubren todo, desde la deshonestidad académica hasta lo que constituye un discurso aceptable y un comportamiento de citas. Además, no sólo conciben sus propios procedimientos judiciales elaborados para hacer frente a las violaciones de estos códigos, sino que también suelen abastecer a sus propias fuerzas de policía del campus. Un último ejemplo puede ser suministrado por las numerosas empresas comerciales que voluntariamente se retiran del sistema judicial estatal escribiendo en sus contratos cláusulas que exigen que las controversias se resuelvan mediante arbitraje o mediación vinculante y no mediante una demanda. En este sentido, los variados procedimientos «legales» a los que recientemente se les ha asignado el sobrenombre de Resolución Alternativa de Disputas (RAD) hacen un buen trabajo al sugerir lo que podría ser un mercado libre de servicios legales.²⁴

Por supuesto, no se trata simplemente de que no observemos lo que nos rodea. También actuamos como si no tuviéramos conocimiento de nuestra propia historia cultural o legal. Consideremos, por ejemplo, la situación de las comunidades afroamericanas en el Sur segregado o las comunidades de inmigrantes en Nueva York en el primer cuarto del siglo XX. Debido a los prejuicios, la pobreza y la barrera del idioma, estos grupos estaban esencialmente aislados del sistema jurídico estatal. Y sin embargo, en lugar de desintegrarse en un caótico desorden, fueron capaces de proveerse privadamente de las reglas de comportamiento y los procedimientos de resolución de disputas necesarios para mantener comunidades pacíficas, estables y altamente estructuradas. Además, prácticamente ninguna de las leyes que ordenan nuestras relaciones interpersonales fue producida por las acciones intencionales de los gobiernos centrales. Nuestra ley comercial surgió casi en su totalidad de la Ley del Comerciante, un conjunto no gubernamental de reglas y procedimientos desarrollados por los comerciantes para resolver rápida y pacíficamente las disputas y facilitar las relaciones comerciales. La propiedad, el agravio y el derecho penal son todos los productos de procesos de derecho consuetudinario por los cuales las reglas de comportamiento evolucionan y son informados por las circunstancias particulares de las controversias humanas reales. De hecho, un estudio cuidadoso de la historia legal angloamericana demostrará que casi todo el derecho que facilita la interacción humana pacífica surgió de esta manera. Por otro lado, la fuente de la ley que produce opresión y división social es casi siempre el Estado. Las medidas que imponen la intolerancia religiosa o racial, la explotación económica, la idea de «justicia» de un grupo, o los valores de «comunidad» o «familia» de otro, casi siempre tienen su origen en la legislación, la ley hecha conscientemente por el gobierno central. Si el propósito de la ley es realmente poner orden en la existencia humana, entonces es justo decir que la ley hecha realmente por el Estado es precisamente la ley que no funciona.

Desafortunadamente, no importa cuán sugestivos sean estos ejemplos, representan sólo lo que puede desarrollarse dentro de un sistema dominado por el estado. Dado que, por las razones indicadas anteriormente, es imposible pensar más allá de un mercado libre, cualquier intento de explicar lo que resultaría de un verdadero mercado libre de leyes sería pura especulación. Sin embargo, si debo participar en tal especulación, trataré de evitar lo que podría llamarse «pensamiento estático» al hacerlo. El pensamiento estático se produce cuando imaginamos cambiar una característica de un sistema dinámico sin apreciar cómo al hacerlo se alterará el carácter de todas las demás características del sistema. Por ejemplo, estaría incursionando en el pensamiento estático si preguntara cómo, si el Estado no proporcionara la ley y los tribunales, el libre mercado podría proporcionarlos en su forma actual. Este tipo de pensamiento es el responsable de la suposición convencional de que los servicios jurídicos del libre mercado serían «gobiernos que compiten», lo que equivaldría a una guerra de bandas organizada. Una vez que se rechaza este pensamiento estático, se hace evidente que si el Estado no proporcionara la ley y los tribunales, simplemente no existirían en su forma actual. Sin embargo, esto sólo pone de relieve la dificultad de describir los servicios generadores de orden del libre mercado y refuerza el carácter especulativo de todos los intentos de hacerlo.

Una cosa que parece segura es que no habría ningún conjunto de normas «legales» universalmente vinculantes para toda la sociedad. En libre mercado, la ley no vendría en una talla única. Aunque las normas necesarias para mantener un nivel mínimo de orden, como las prohibiciones contra el asesinato, la agresión y el robo, serían comunes a la mayoría de los sistemas, las diferentes comunidades de interés adoptarían sin duda alguna las normas y procedimientos de solución de controversias que mejor se ajustaran a sus necesidades. Por ejemplo, parece sumamente improbable que haya algo que se parezca a un cuerpo uniforme de derecho contractual. Consideremos, como ejemplo, las diferencias entre los contratos comerciales y los contratos con consumidores. Los contratos comerciales suelen celebrarse entre entidades empresariales con conocimientos especializados de las prácticas industriales y un interés financiero en minimizar la interrupción de los negocios. Por otra parte, los contratos con consumidores son aquellos en los que una o ambas partes carecen de sofisticación comercial y las grandes sumas no descansan en una rápida resolución de cualquier controversia que pueda surgir. En un libre mercado de servicios jurídicos, las normas que rigen este tipo de contratos serían necesariamente radicalmente diferentes.

Este ejemplo también puede ilustrar los diferentes tipos de procedimientos de solución de controversias que podrían surgir. En las controversias sobre contratos de consumo, las partes podrían muy bien estar satisfechas con el sistema actual de litigio en el que las partes presentan sus casos a un juez o jurado imparcial que emite un veredicto para una u otra parte. Sin embargo, en las controversias comerciales, las partes podrían preferir un proceso de mediación con un acuerdo negociado para preservar una relación comercial en curso o un arbitraje rápido e informal para evitar las pérdidas asociadas a una demora excesiva. Además, es prácticamente seguro que desearían contar con mediadores, árbitros o jueces muy conocedores de la práctica comercial en lugar del típico juez generalista o un jurado de legos.

El problema que se plantea al tratar de especificar los «sistemas jurídicos» individualizados que se desarrollarían es que no hay límite al número de dimensiones a lo largo de las cuales los individuos pueden elegir ordenar sus vidas, y por lo tanto no hay límite al número de conjuntos de normas y procedimientos de solución de controversias que se superponen y que pueden suscribir. Un individuo podría resolver sus disputas con los vecinos según las normas y procedimientos adoptados voluntariamente por la asociación de propietarios, con los compañeros de trabajo según las normas y procedimientos descritos en un acuerdo de negociación colectiva, con los miembros de su congregación religiosa según la ley bíblica y el tribunal, con otros conductores según los procesos acordados en su contrato de seguro de automóvil, y con extraños totales seleccionando una empresa de resolución de disputas de las páginas amarillas de la guía telefónica. Habida cuenta de las ideas actuales sobre la identidad racial y sexual, parece probable que muchas controversias entre miembros de un mismo grupo minoritario o entre mujeres se lleven a empresas de solución de controversias «especializadas» compuestas predominantemente por miembros del grupo pertinente, que utilizarían sus conocimientos especializados de la «cultura» del grupo para elaborar normas y procedimientos superiores para la solución de controversias dentro del grupo. ²⁵

Sospecho que, en muchos aspectos, un libre mercado de leyes se asemejaría a la situación de la Europa medieval antes del surgimiento de gobiernos centrales fuertes en los que los contendientes podían elegir entre varios foros. Dependiendo de la naturaleza de la disputa, su ubicación geográfica, el estatus de las partes, y lo que fuera conveniente, las partes podrían llevar su caso a los tribunales de aldea, de condado, urbanos, mercantiles, señoriales, eclesiásticos o reales. Incluso con la limitada movilidad y comunicaciones de la melodía, este mercado restringido de servicios de solución de controversias era capaz de generar el orden necesario para el avance tanto comercial como civil de la sociedad. Consideremos cuánto más eficazmente podría funcionar ese mercado dado el nivel actual de la tecnología de viajes y telecomunicaciones. En las condiciones actuales, es probable que se produzca una explosión de organizaciones alternativas de suministro de orden. Yo esperaría que, a altas horas de la noche, atrapados entre los anuncios de los álbumes de Veg-o-matic y Slim Whitman, encontráramos anuncios de televisión con mensajes como, «Molesto con tu vecino por tocar música rock and roll toda la noche? ¿Su perro está desenterrando tus parterres de flores? Ven a la gran inauguración de la Compañía de Arbitraje Acme,con ventas de dos por uno».

Debo señalar que, a pesar de mi anterior aviso, incluso estas sugerencias encarnan el pensamiento estático ya que asumen que un libre mercado produciría una elección entre sistemas de justicia confrontacionales similares al que conocemos mejor. De hecho, creo firmemente que este no sería el caso. El actual sistema jurídico estatal es de naturaleza contradictoria y enfrenta al demandante o al fiscal con el demandado en un concurso en el que el ganador se lo lleva todo y el perdedor no obtiene nada. La razón de este arreglo no tiene absolutamente nada que ver con la efectividad de este procedimiento para resolver disputas y todo lo que tiene que ver con el deseo de los reyes medievales ingleses de centralizar el poder. Por razones históricas que van más allá del alcance de este artículo, la Corona pudo extender su poder temporal en relación con los señores feudales, así como recaudar importantes ingresos ordenando o incitando a las partes en las controversias locales a llevar su caso ante el rey u otro funcionario real para que se pronunciara al respecto.²⁶ Nuestro actual sistema de presentación de adversarios a un tercero que toma decisiones es una consecuencia de estas primeras consideraciones de «elección pública», no su capacidad de proporcionar con éxito soluciones mutuamente satisfactorias a las controversias interpersonales.

De hecho, este sistema es terrible para resolver pacíficamente las controversias y es muy poco probable que tenga muchos adeptos en libre mercado. Su naturaleza adversaria hace que cada parte vea a la otra como un enemigo a ser derrotado y su carácter de ganador se motiva a cada uno a luchar tan duro como pueda hasta el amargo final. Como el perdedor no obtiene nada, tiene todas las razones para intentar reabrir la disputa, lo que da lugar a frecuentes apelaciones. Los incentivos del sistema hacen que a cada parte le interese hacer lo que pueda para desgastar al oponente, mientras se opone uniformemente a la cooperación, el compromiso y la reconciliación. El hecho de que éste no es el tipo de procedimiento de solución de controversias que la gente suele emplear si se le da la opción, queda demostrado por el gran porcentaje de litigantes que recurren a la resolución alternativa de disputas en un esfuerzo por evitarla.

Mi creencia personal es que en condiciones de libre mercado, la mayoría de la gente adoptaría procedimientos de composición, en lugar de confrontación, para la solución de controversias, es decir, procedimientos diseñados para componer las controversias y reconciliar a las partes en lugar de emitir juicios de terceros. Este era, de hecho, el carácter esencial del antiguo «sistema jurídico» que fue sustituido por la ampliación de la jurisdicción real. Antes del surgimiento de los Estados-nación europeos, lo que podríamos denominar anacrónicamente procedimiento judicial era principalmente un conjunto de complejas negociaciones entre las partes mediadas por los miembros de la comunidad local en un esfuerzo por restablecer una relación armoniosa. Esencialmente, la presión pública se ejerció sobre las partes para que resolvieran su controversia de forma pacífica a través de la negociación y el compromiso. Los incentivos de este antiguo sistema favorecían la cooperación y la conciliación en lugar de derrotar al oponente.²⁷

Aunque no tengo una bola de cristal, sospecho que un libre mercado de leyes se parecería mucho más al sistema antiguo que al del moderno. Experimentos recientes con la solución negociada de controversias han demostrado que la mediación 1) produce un mayor nivel de satisfacción de los participantes con respecto tanto al proceso como al resultado, 2) resuelve los casos más rápidamente y a un costo significativamente menor, y 3) da lugar a una tasa más alta de cumplimiento voluntario del decreto final que en el caso de los litigios tradicionales.²⁸ Esto tal vez no sea sorprendente dado que la falta de un formato de «el ganador se lo lleva todo» en la mediación alienta a las partes a buscar un terreno común en lugar de intentar vencer al oponente y que, dado que ambas partes deben estar de acuerdo con cualquier solución, hay menos probabilidades de que alguna de ellas desee reabrir la controversia. Dado el deseo manifiesto de los seres humanos de conservar el control de sus vidas, sospecho que, si se les diera a elegir, pocos pondrían de buena gana su destino en manos de terceros. Por lo tanto, creo que un mercado libre de leyes produciría un sistema que es esencialmente de naturaleza compositiva.

XIV.

En este artículo, he sugerido que cuando se trata de la idea del estado de derecho, el público americano está en un estado de profunda negación. A pesar de estar rodeada de pruebas de que la ley es inherentemente de naturaleza política, la mayoría de las personas son capaces de convencerse de que es una encarnación de las normas objetivas de justicia que tienen la obligación moral de obedecer. Como en todos los casos de negación, la gente participa en esta ficción debido al confort psicológico que se puede obtener al negarse a ver la verdad. Como vimos con nuestros amigos Arnie y Ann, la creencia en la existencia de una ley objetiva y no ideológica permite a los ciudadanos medios ver a quienes defienden posiciones jurídicas incompatibles con sus valores como manipuladores inapropiados de la ley con fines políticos, mientras que ven su propia posición como la captura neutral del significado llano inmanente en la ley. La fe de los ciudadanos en el imperio de la ley les permite ocultarse a sí mismos tanto que su posición está tan motivada políticamente como la de sus oponentes y que están tratando de imponer sus valores a sus oponentes tanto como sus oponentes están tratando de imponerles sus valores. Pero, de nuevo como en todos los casos de negación, la comodidad obtenida tiene un precio. Porque con la aceptación del mito del imperio de la ley viene una ceguera al hecho de que la ley son meramente las órdenes de aquellos con poder político y una mayor voluntad de someterse al yugo del Estado. Una vez que uno está realmente convencido de que la ley es un código de justicia impersonal y objetivo en lugar de una expresión de la voluntad de los poderosos, es probable que uno esté dispuesto no sólo a renunciar a una gran parte de su propia libertad, sino también a apoyar con entusiasmo al Estado en la supresión de la libertad de los demás.

El hecho es que no hay tal cosa como un gobierno de la ley y no la gente. La ley es una amalgama de normas contradictorias y contrarreglas expresadas en un lenguaje intrínsecamente vago que puede dar un argumento legal legítimo para cualquier conclusión deseada. Por esta razón, mientras la ley siga siendo un monopolio del Estado, siempre reflejará la ideología política de aquellos investidos de poder de decisión. Nos guste o no, sólo nos enfrentamos a dos opciones. Podemos continuar la lucha de poder ideológico por el control de la ley en la que el grupo que gana el dominio está facultado para imponer su voluntad al resto de la sociedad o podemos acabar con el monopolio.

Nuestra larga relación amorosa con el mito del imperio de la ley nos ha hecho ciegos a esta última posibilidad. Como los monosizeanos, que después de siglos de control estatal no pueden imaginar una sociedad en la que la gente pueda comprar el tamaño de zapatos que desee, no podemos concebir una sociedad en la que los individuos puedan comprar los servicios legales que deseen. La idea misma de un libre mercado de leyes nos hace sentir incómodos. Pero está en sintonía para que superemos esta incomodidad y consideremos adoptar el enfoque de Sócrates. Debemos reconocer que nuestro amor por el imperio de la ley no es correspondido y que, como sucede a menudo en estos casos, nos hemos convertido en esclavos del objeto de nuestro deseo. No existe un ejemplo más claro de esto que el proceso legal por el cual nuestra Constitución se transformó de un documento que creaba un gobierno de poderes limitados y derechos garantizados a uno que proporciona la justificación de las actividades del superestado global de hoy en día. Por muy desgarrador que sea, debemos romper con este asunto unilateral. Ha llegado el momento de que los que están comprometidos con la libertad individual se den cuenta de que el establecimiento de una sociedad verdaderamente libre requiere el abandono del mito del imperio de la ley.

Notas

1. George Orwell, 1984 32 (The New American Library 1949)

2. Ver Iain McLean, Public Choice: An Introduction 71–76 (Basil Blackwell 1987).

3. Véase Herbert Weschler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).

4. 156 Ind. 416, 59 N.E. 1058 (1901).

5. 83 Ark. 601, 104 S.W. 164 (1907).

6. Véase United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193, 230 n.9 (1979).

7. Véase United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193, 201 (1979).

8. 110 Cong. Rec. 6548 (1964).

9. 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (1887).

10. 64 Wis. 265, 25 N.W. 42 (1885).

11. 117 Ga. 504, 43 S.E. 732 (1903).

12. 231 N.Y. 196, 131 N.E. 887 (1921).

13. Ver Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942).

14. El gobierno federal regula el acoso sexual en el lugar de trabajo en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que se promulgó en virtud de la cláusula de comercio.

15. Sobre este punto, puede ser relevante observar que mientras escribo estas palabras, el Presidente y el Congreso de los Estados Unidos están involucrados en un vigoroso debate sobre qué porcentaje del público estadounidense debe tener seguro de salud para que haya cobertura universal.

16. Los hechos del caso que se describe están tomados de Syester v. Banta, 257 Iowa 613, 133 N.W.2d 666 (1965).

17. 257 Iowa en 615, 133 N.W.2d en 668.

18. 257 Iowa en 619–20, 133 N.W.2d en 671.

19. Como el tribunal hizo en el caso real.

20. Véase Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889).

21. Como el tribunal hizo en el caso real.

22. Se ha acusado a los Crits de ser nihilistas intelectuales y se les ha atacado por socavar el compromiso con el imperio de la ley que es necesario para que la próxima generación de abogados se dedique a la práctica ética y de principios del derecho. Por esta razón, sus principales críticos sugirieron que no tienen enseñanza de negocios en las facultades de derecho de la nación. Véase, por ejemplo, Paul Carrington, Of Law and the River, 34 J. Legal Educ. 222, 227 (1984).

23. Véase George Orwell, 1984 46 (The New American Library 1949).

24. El National Law Journal ha señalado que «Gran parte del Estados Unidos corporativo está creando sus propios ‘tribunales’ de negocios privados que están muy lejos de los juzgados públicos». William H. Schroder, Jr. Private ADR May Offer Increased Confidentiality, Nat’l L. J., 25 de julio de 1994, en C14.

25. Confío en que las partes en estas disputas no optarán por resolverlas en un panel compuesto casi exclusivamente por blancos anglosajones protestantes, como ocurre hoy en día.

26. La historia de cómo la jurisdicción real llegó a suplantar a todas las demás y por qué el sistema de litigios adversos reemplazó a los métodos anteriores de resolución de controversias es fascinante, pero obviamente no puede ser relatada aquí. Aquellos interesados en seguirla pueden consultar a Leonard Levy, Origins Of The Fifth Amendment, eh. 1 (1986) y Harold Berman, Law and Revolution (1983).

27. Una vez más, cualquier relato extenso de las raíces de nuestro sistema legal está fuera del alcance de este artículo. Para una descripción general útil, ver Berman, nota supra ?, en 49–84.

28. Ver Joshua D. Rosenberg, Court Studies Confirm that Mandatory Mediation Works, Nat’lL. J» 11 de abril de 1994, en el C7.